Transparencia, elementos para su cristalización

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El derecho de acceso a la información, la “transparencia” y la “rendición de cuentas”, son algunos de los temas que en fechas recientes han ocupado las agendas públicas de los órganos políticos, instituciones académicas y organizaciones civiles de nuestro país, temas que no pocas personas consideran novedosos, actuales y de suma importancia para la consolidación de la democracia de nuestro país, pero cuya materialización aún no se ha logrado.

En efecto, del derecho de acceso a la información, la transparencia y la rendición de cuentas podríamos decir muchas cosas, pero no precisamente que son temas novedosos, considerando “novedoso” en su acepción más pura y simple, es decir, “nuevo”.

A mayor abundamiento, Anders Chydenius, el liberal clásico de la historia nórdica, sacerdote, filósofo, diputado sueco-finlandés y promotor de ideas que hoy en día se encuentran ínsitas en el movimiento liberal de la globalización, con la idea de crear un instrumento que permitiese la vigilancia del gobierno y de sus funcionarios y con el objetivo de combatir la ineptitud, deficiencias y la corrupción de éstos; inspirado en las prácticas burocráticas de la China Imperial y al amparo de la Constitución Sueca originada a partir del movimiento liberal de 1772, materializó el derecho que hoy conocemos como de acceso a la información pública con la creación de la “Freedom of Press and the Right of Access to Public Records Act” en el año de 1776.1

No obstante, el aporte de Chydenius en materia de acceso a la información como instrumento de modernización democrática, cobró fuerza e importancia hasta muchos años después, Colombia por ejemplo, realizó un tibio intento de instaurar este derecho mediante el Código Político y Municipal de 1888, mismo que permitía a las personas solicitar documentos en poder de dependencias y archivos gubernamentales. Sin embargo, es hasta 1948 cuando se retoma de manera seria este tema, al grado de plasmar en el artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, “que todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión”, incluyéndose en esta prerrogativa, el derecho a no ser molestado a causa de emitir opiniones, el de investigar y recibir informaciones.

Así pues, dos siglos después a la promulgación en Suecia de la “Ley para la Libertad de Prensa y del Derecho de Acceso a Actas Públicas”, el derecho de acceso a la información tuvo eco en la comunidad internacional, promulgándose más leyes que velaban por la protección de dicha prerrogativa, como por ejemplo: la “Act on the Openness of Government Activities” de Finlandia, en 1951; “ The Freedom of Information Act” de Estados Unidos, en 1966; “The Danish Access to Public Administration Files Act” de Dinamarca, en 1970, diseminándose a lo largo del planeta y reflejándose en la actualidad en más de sesenta países, entre los cuáles se incluye el nuestro, con la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, la cual adquirió vigencia partir de junio del año 2002 y con la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública, publicada en el Diario Oficial de la Federación el pasado 4 de mayo del 2015, lo que nos permite afirmar que el derecho de acceso a la información es un tema actual y vigente en nuestro país, aunque no precisamente novedoso, máxime si consideramos que su inclusión a nuestra Constitución Política, específicamente en el artículo 6º,  data de 1977.

Éste tan en boga, pero no tan novedoso, derecho de acceso a la información, tiene entre sus principales objetivos la transparencia del ejercicio de la gestión pública, como antídoto para remediar enfermedades tan arraigadas en nuestro poderes constituidos como la corrupción y la impunidad, generadas por el secretismo con el que los órganos del Estado encargados de ejercer el poder público se han conducido y se conducen, lo que impide dos cosas: primero, que los ciudadanos podamos realizar una evaluación objetiva de los actos de los servidores públicos y segundo, hecho lo anterior, denunciar los actos de negligencia, ineficiencia y/o corrupción y en consecuencia, el fincamiento de las responsabilidades correspondientes.

La transparencia, para su consolidación requiere de diversos elementos, cuatro de ellos, los que considero más importantes, son el tema que pretendo exponer a través de las siguientes páginas, a saber: Infraestructura normativa, organismo especializado garante del derecho de acceso a la información, Poder Judicial Federal y Participación Ciudadana.

Infraestructura normativa

Hoy en día, nuestro país presume de reconocer al más alto nivel el derecho de acceso a la información, pues como es sabido, mediante Decreto de febrero del 2014, se reformaron y adicionaron diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia de transparencia (reforma constitucional en materia de transparencia)2 que trajeron como principales cambios los siguientes:

1.- Se amplió el número de sujetos obligados a respetar el derecho de acceso a la información, cuyo catálogo incluía a los Poderes Ejecutivo, Legislativo, Judicial, órganos constitucionales autónomos, tribunales administrativos federales y cualquier otro órgano federal. Con la reforma constitucional en materia de transparencia, se incluyeron como nuevos sujetos obligados a los partidos políticos, fideicomisos y fondos públicos, así como de cualquier persona física, moral o sindicato que reciba y ejerza recursos públicos o realice actos de autoridad en el ámbito federal, estatal y municipal.

2.- Se creó un organismo autónomo, especializado, imparcial, colegiado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, con plena autonomía técnica, de gestión, capacidad para decidir sobre el ejercicio de su presupuesto y determinar su organización interna, responsable de garantizar el cumplimiento del derecho de acceso a la información pública y a la protección de datos personales en posesión de los sujetos obligados, cuyo funcionamiento deberá regirse por los principios de certeza, legalidad, independencia, imparcialidad, eficacia, objetividad, profesionalismo, transparencia y máxima publicidad.

3.- El organismo garante del artículo 6º constitucional, fue dotado de competencia para conocer de los asuntos relacionados con el acceso a la información pública y la protección de datos personales de cualquier autoridad, entidad, órgano u organismo que forme parte de alguno de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, órganos autónomos, partidos políticos, fideicomisos y fondos públicos, así como de cualquier persona física, moral o sindicatos que reciba y ejerza recursos públicos o realice actos de autoridad en el ámbito federal; con excepción de aquellos asuntos jurisdiccionales que correspondan a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en cuyo caso resolverá un comité integrado por tres ministros. También conocerá de los recursos que interpongan los particulares respecto de las resoluciones de los organismos autónomos especializados de los estados y el Distrito Federal que determinen la reserva, confidencialidad, inexistencia o negativa de la información, en los términos que establezca la ley.

4.- Aunado a lo anterior, el organismo garante, de oficio o a petición fundada del organismo garante equivalente de algún estado o del Distrito Federal, podrá conocer de los recursos de revisión que por su interés y trascendencia así lo ameriten.

En otras palabras, se le facultó al organismo garante del artículo 6º constitucional, para ejercer de forma oficiosa o a petición del algún organismo autónomo especializados de alguna entidad federativa, una especie de facultad de atracción para determinar la reserva, confidencialidad, inexistencia o negativa de acceso a información pública.

5.- Asimismo, mediante la reforma constitucional en materia de transparencia, se estableció que las resoluciones del organismo garante son vinculatorias, definitivas e inatacables para los sujetos obligados, con una excepción, en la cual se faculta al Consejero Jurídico del Ejecutivo Federal para interponer un denominado recurso de revisión ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, sólo en el caso que dichas resoluciones puedan poner en peligro la seguridad nacional.

6.- Mediante la reforma constitucional en comento, se determinó que el organismo garante coordinará sus acciones con la entidad de fiscalización superior de la Federación, con la entidad especializada en materia de archivos y con el organismo encargado de regular la captación, procesamiento y publicación de la información estadística y geográfica, así como con los organismos garantes de los estados y el Distrito Federal, con el objeto de fortalecer la rendición de cuentas del Estado Mexicano.

7.- También, la reforma constitucional en materia de transparencia dotó al organismo garante del artículo 6º constitucional, para promover controversias constitucionales contra otro organismo constitucional autónomo, el Poder Ejecutivo de la Unión o el Congreso de la Unión sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales. Asimismo, para promover acciones de inconstitucionalidad en contra de leyes de carácter federal, estatal y del Distrito Federal, así como de tratados internacionales celebrados por el Ejecutivo Federal y aprobados por el Senado de la República, que vulneren el derecho al acceso a la información pública y la protección de datos personales.

8.- Finalmente, como algo digno de destacar, se incluyó entre los funcionarios públicos susceptibles de ser sujetos de juicio político, a los comisionados del organismo garante establecido en el artículo 6o. constitucional.

Posterior a la reforma constitucional en materia de transparencia, como se mencionó anteriormente, se publicó en mayo del presente año en el Diario Oficial de la Federación, la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública, y el Poder Legislativo Federal ya se encuentra trabajando en una iniciativa de Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública que abrogaría a la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental del año 2002.

Aunado a lo anterior, existe normativa de menor rango que complementa esta triada de dispositivos legales para hacer prevalecer el derecho de acceso a la información y la transparencia que con su pleno ejercicio se busca, tales como el Reglamento de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública; los Lineamientos que deberán observar las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal en la recepción, procesamiento y trámite de las solicitudes de acceso a la información gubernamental que formulen los particulares, así como en su resolución y notificación, y la entrega de la información en su caso, con exclusión de las solicitudes de acceso a datos personales y su corrección; Lineamientos Generales para la clasificación y desclasificación de la información de las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal; múltiples ordenamientos particulares de cada sujeto obligado, etcétera.

Aunado a lo anterior, esta infraestructura normativa se complementa, con las leyes y demás ordenamientos jurídicos que rigen el régimen de responsabilidades de los servidores públicos, como por ejemplo, la Ley de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos y las que regulan el uso de los recursos del Estado, como la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público.

Lo anteriormente descrito, nos permite vislumbrar de forma general la infraestructura normativa construida por el Estado mexicano para transparentar el ejercicio de la gestión pública y el respeto de derechos como el de acceso a la información, prerrogativa que como hemos dicho, tiene como uno de sus principales objetivos y muy probablemente el más importante, la transparencia que permita a su vez, la rendición de cuentas por parte de los gobernantes a sus mandantes, los ciudadanos.

Organismo especializado, garante del derecho de acceso a la información

Con la reforma en materia de trasparencia, advertimos que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos dota al organismo constitucional autónomo garante del artículo 6º constitucional, de una gran cantidad de atributos y facultades para lograr el respeto irrestricto, la observancia y prevalencia del derecho de acceso a la información, sin embargo, tener el poder es tan importante como saber usarlo, ese es el gran reto del organismo garante de la transparencia, el hoy denominado Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI), cuyos primeros pasos han sido inciertos.

En efecto, el INAI tiene la gran misión de mostrarle a los ciudadanos que es la institución que México necesita para dar un paso más hacia la consolidación democrática, mostrando que tiene no sólo las atribuciones sino la capacidad para hacer respetar en un su más amplio sentido el derecho de acceso a la información, y con ello contribuir a la transparencia que permita la rendición de cuentas de los sujetos obligados.

Esa obtención de confianza y credibilidad no es cosa sencilla, pero los grandes retos están para las grandes instituciones que buscan a su vez combatir los grandes problemas que aquejan a los Estados, en nuestro caso, como es sabido, México padece de corrupción, enfermedad que se combate con una gran cantidad de medicamentos, entre los que se encuentra la transparencia, como un inhibidor del cohecho, pues la transparencia permite precisamente observar sin obstáculo el actuar del Estado y en consecuencia, realizar una valoración objetiva del desempeño de los funcionarios públicos en la toma de sus decisiones, exigir que se cumpla con los mandatos conferidos por la ciudadanía y de ser necesario, activar los mecanismos de castigo ante su incumplimiento.

En efecto, la corrupción es una grave enfermedad que padece nuestro país, “[e]n el Índice de Percepción de la Corrupción 2014 elaborado año tras año por Transparencia Internacional, México obtuvo una puntuación de 35 sobre 100 y se ubicó en la posición 103 junto con Bolivia, Moldavia y Níger. La escala va de cero (percepción de altos niveles de corrupción) a 100 (percepción de bajos niveles de corrupción). Pese a mejorar un punto entre 2013 y 2014, pasando de una calificación de 34 a 35, el hecho de que otros países también mejoraran en el mismo periodo y de que el índice mide ahora a dos países menos (175), hace que los cambios registrados en México no sean considerados como significativos.”3

Según este mismo estudio, México es el país más corrupto de los 34 países que integran la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE). “En América Latina, más de 30 posiciones separan a México de Brasil, su principal competidor económico en la región quien se encuentra en el lugar 69 de 175 países. México se encuentra 82 lugares por debajo de Chile, 18 lugares por debajo de Perú y 9 lugares por debajo de Colombia. Transparencia Mexicana destaca que cuando menos dos de estos países, Brasil y Colombia, también se encuentran profundamente afectados por violencia y crimen organizado.”4

Al respecto, Transparencia Mexicana considera que sólo un cambio profundo en la estrategia anticorrupción, permitirá que México abandone la posición de estancamiento en la que se ha mantenido por casi una década.  Para esta organización de la sociedad civil, cinco acciones resultan de carácter urgente:

1. Asegurar la creación de un Sistema Nacional Anticorrupción que articule tanto al naciente Sistema Nacional de Transparencia, así como al de Fiscalización y Control.

2. Además de una fiscalía anticorrupción, México necesita órganos internos y externos de control y fiscalización con independencia y un auténtico Tribunal Federal de Responsabilidades para los tres órdenes de gobierno.

3. Establecer legislación general para definir, regular y sancionar el conflicto de interés en los tres poderes y para los gobiernos estatales y municipales.

4. Incorporar al blindaje electoral en el que todo aspirante a un puesto de elección popular haga pública tres declaraciones: una versión pública de su declaración patrimonial, su declaración de impuestos de los últimos 5 años y una declaración pública de potencial conflicto de intereses.

5. Que las acciones de Gobierno y Parlamento Abierto se conviertan en auténticas prácticas transversales y generales, más allá del Plan de Acción 2015 al que México se comprometió en el marco de Alianza para el Gobierno Abierto.

Ahora, el INAI, organismo constitucional autónomo garante del derecho de acceso a la información, tiene un gran reto y una gran responsabilidad para que los poderes constituidos del Estado mexicano se conduzcan con transparencia, favoreciendo la rendición de cuentas e inhibiendo la corrupción y la impunidad, lo que deberá realizar mediante un eficiente y eficaz ejercicio de las facultades que constitucionalmente le han sido conferidas.

Aunado a lo anterior, el INAI será quien establezca las directrices y parámetros a seguir por los organismos garantes locales del derecho de acceso a la información, de tal forma que cada paso que dé debe ser sumamente pensado, pues de ello depende una reacción en cadena, para bien o para mal.

En otro orden de ideas, desde mi óptica, la infraestructura normativa que se ha construido y la que se está construyendo para garantizar el derecho de acceso a la información, resulta estéril si el organismo constitucional autónomo encargado de su defensa no ejerce de forma adecuada las atribuciones que le han sido conferidas, pues del INAI depende en gran medida que los sujetos obligados sean transparentes, tanto de forma proactiva, mediante la vigilancia que se realice sobre el cumplimiento de las obligaciones de transparencia, como reactivamente, a través del dictado de las resoluciones que se emitan respecto de los recursos de revisión que promuevan los particulares por la negativa de acceso a la información pública.

Esto que parece lógico, es decir, ejercer las atribuciones que posea una institución o hacer uso de las facultades a cargo de un funcionario público, no sucede siempre, de tal manera que se puede ser ineficiente o negligente por acción o por omisión.

En el caso del naciente INAI, renovado Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos (IFAI), su actuar inicial ha sido cuestionado por su postura en dos casos, el primero tiene que ver con la no presentación de la acción de inconstitucionalidad en contra los artículos 30, 189 y 190 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y el segundo, por no ordenar a la Comisión Nacional del Agua (CONAGUA) la entrega de información sobre las bitácoras de vuelo de sus aeronaves, tales como el origen, destino, hora de llegada y de salida de cada una, durante la dirección de David Korenfeld.

A mayor detalle, el 14 de julio del año 2014 fue publicado el “DECRETO por el que se expiden la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, y la Ley del Sistema Público de Radiodifusión del Estado Mexicano; y se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones en materia de telecomunicaciones y radiodifusión”, mediante el cual se expidió precisamente la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTyR), cuyos artículos 30, 189 y 190 disponen a la letra lo siguiente:

“Artículo 30. Fuera de las audiencias previstas en los procedimientos establecidos en esta Ley, los comisionados podrán tratar asuntos de su competencia con personas que representen los intereses de los agentes regulados por el Instituto, únicamente mediante entrevista.

Para tal efecto, deberá convocarse a todos los comisionados, pero la entrevista podrá celebrarse con la presencia de uno solo de ellos.

De cada entrevista se llevará un registro que al menos deberá contener el lugar, la fecha, la hora de inicio y la hora de conclusión de la entrevista; los nombres completos de todas las personas que estuvieron presentes en la misma y los temas tratados.

Esta información deberá publicarse en el portal de Internet del Instituto.

Las entrevistas serán grabadas y almacenadas en medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, manteniéndose como información reservada, salvo para las otras partes en los procedimientos seguidos en forma de juicio, los demás comisionados, el Contralor Interno y el Senado de la República en caso de que esté sustanciando un procedimiento de remoción de un comisionado. La grabación de cada entrevista deberá estar a disposición de los demás comisionados. Las entrevistas deberán realizarse en las instalaciones del Instituto.

Los comisionados no podrán ser recusados por las manifestaciones que realicen durante las entrevistas, salvo que de éstas se advierta que se vulnera el principio de imparcialidad. En su caso, la recusación deberá ser calificada por el Pleno.

Lo dispuesto en este artículo será sin perjuicio de la participación de los comisionados en foros y eventos públicos.

El Pleno establecerá en el estatuto orgánico las reglas de contacto aplicables a la Autoridad Investigadora y demás servidores públicos del Instituto.”

“Artículo 189. Los concesionarios de telecomunicaciones y, en su caso, los autorizados y proveedores de servicios de aplicaciones y contenidos están obligados a atender todo mandamiento por escrito, fundado y motivado de la autoridad competente en los términos que establezcan las leyes.

Los titulares de las instancias de seguridad y procuración de justicia designarán a los servidores públicos encargados de gestionar los requerimientos que se realicen a los concesionarios y recibir la información correspondiente, mediante acuerdos publicados en el Diario Oficial de la Federación.”

“Artículo 190. Los concesionarios de telecomunicaciones y, en su caso, los autorizados deberán:

I. Colaborar con las instancias de seguridad, procuración y administración de justicia, en la localización geográfica, en tiempo real, de los equipos de comunicación móvil, en los términos que establezcan las leyes.

Cualquier omisión o desacato a estas disposiciones será sancionada por la autoridad, en los términos de lo previsto por la legislación penal aplicable.

El Instituto, escuchando a las autoridades a que se refiere el artículo 189 de esta Ley, establecerá los lineamientos que los concesionarios de telecomunicaciones y, en su caso, los autorizados deberán adoptar para que la colaboración a que se refiere esta Ley con dichas autoridades, sea efectiva y oportuna;

II. Conservar un registro y control de comunicaciones que se realicen desde cualquier tipo de línea que utilice numeración propia o arrendada, bajo cualquier modalidad, que permitan identificar con precisión los siguientes datos:

a)    Nombre, denominación o razón social y domicilio del suscriptor;
b)    Tipo de comunicación (transmisión de voz, buzón vocal, conferencia, datos), servicios suplementarios (incluidos el reenvío o transferencia de llamada) o servicios de mensajería o multimedia empleados (incluidos los servicios de mensajes cortos, servicios multimedia y avanzados);
c)    Datos necesarios para rastrear e identificar el origen y destino de las comunicaciones de telefonía móvil: número de destino, modalidad de líneas con contrato o plan tarifario, como en la modalidad de líneas de prepago;
d)    Datos necesarios para determinar la fecha, hora y duración de la comunicación, así como el servicio de mensajería o multimedia;
e)    Además de los datos anteriores, se deberá conservar la fecha y hora de la primera activación del servicio y la etiqueta de localización (identificador de celda) desde la que se haya activado el servicio;
f)     En su caso, identificación y características técnicas de los dispositivos, incluyendo, entre otros, los códigos internacionales de identidad de fabricación del equipo y del suscriptor;
g)    La ubicación digital del posicionamiento geográfico de las líneas telefónicas, y
h)    La obligación de conservación de datos, comenzará a contarse a partir de la fecha en que se haya producido la comunicación.

Para tales efectos, el concesionario deberá conservar los datos referidos en el párrafo anterior durante los primeros doce meses en sistemas que permitan su consulta y entrega en tiempo real a las autoridades competentes, a través de medios electrónicos. Concluido el plazo referido, el concesionario deberá conservar dichos datos por doce meses adicionales en sistemas de almacenamiento electrónico, en cuyo caso, la entrega de la información a las autoridades competentes se realizará dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir de la notificación de la solicitud.

La solicitud y entrega en tiempo real de los datos referidos en este inciso, se realizará mediante los mecanismos que determinen las autoridades a que se refiere el artículo 189 de esta Ley, los cuales deberán informarse al Instituto para los efectos de lo dispuesto en el párrafo tercero, fracción I del presente artículo.

Los concesionarios de telecomunicaciones y, en su caso, los autorizados, tomarán las medidas técnicas necesarias respecto de los datos objeto de conservación, que garanticen su conservación, cuidado, protección, no manipulación o acceso ilícito, destrucción, alteración o cancelación, así como el personal autorizado para su manejo y control.

Sin perjuicio de lo establecido en esta Ley, respecto a la protección, tratamiento y control de los datos personales en posesión de los concesionarios o de los autorizados, será aplicable lo dispuesto en la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares;

III. a XII. (…)”

Los artículos anteriores fueron ampliamente cuestionados por diversos sectores como la Academia y las organizaciones civiles que trabajan por el respeto del derecho de acceso a la información, la transparencia y la rendición de cuentas, pues desde su óptica, estos artículos resultaban contrarios al texto constitucional, entre otras, por las siguientes razones:

1.- El artículo 30 de la LFTyR, porque establece una reserva general sin precisar las razones específicas de orden público que permitan clasificar todas las entrevistas que lleven a cabo los Comisionados del Instituto Federal de Telecomunicaciones con los representantes de los agentes regulados o, en su caso, el fin y objetivo que se busca con dicha restricción, lo que viola el principio constitucional de máxima publicidad contenido en el artículo 6º de nuestra Carta Magna.

2.- Por otro lado, en cuanto al artículo 189 de la LFTyR, se consideraba podría ser inconstitucional, ya que dicho dispositivo legal violenta el principio de seguridad jurídica contenido en el artículo 16 constitucional, ya que no establece en forma clara y precisa cuáles son las autoridades competentes, ni la materia o los delitos por los cuales se podría formular las solicitudes correspondientes, contrario a lo que establecía el artículo 40 bis de la Ley Federal de Telecomunicaciones, abrogada por la LFTyR, la cual disponía que los concesionarios o permisionarios del servicio de telecomunicaciones, estaban obligados a colaborar con las autoridades en la localización geográfica, en tiempo real, de los equipos de comunicación móvil asociados a una línea que se encuentren relacionados con investigaciones en materia de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, extorsión o amenazas a solicitud del Procurador General de la República, de los procuradores de las entidades federativas o de los servidores públicos en quienes deleguen esta facultad, de conformidad con las leyes correspondientes.

3.- En cuanto al artículo 190 de la LFTyR se estimaba inconstitucional, debido a que, a dicho de muchas voces, incluyendo la de los Comisionados del INAI Areli Cano Guadiana y Oscar Guerra Ford, viola el derecho a la vida privada, pues incumple el requisito de que las injerencias que lo restrinjan deben estar previstas en ley, perseguir un fin legítimo y ser necesarias para una sociedad democrática. Esto, ya que:

“a) No establece aspectos básicos como las condiciones y circunstancias en que puede efectuarse la localización geográfica, debido a que no existe precisión respecto de las instancias de seguridad pública que pueden solicitar este tipo de información.

b) Tampoco señalan de manera clara y precisa y detallada las circunstancias en las que distintas autoridades pueden formular la solicitud de localización.

c) No define el procedimiento a seguir para el tratamiento de los datos de localización obtenidos, ni las salvaguardas necesarias para detectar e impedir el abuso de esta medida de vigilancia encubierta.

d) No establece cuáles son las “circunstancias excepcionales” por las cuales el Ministerio Público o la autoridad de procuración podrá formular la solicitud, tal como lo señaló la Suprema Corte de Justicia, al resolver la acción de inconstitucionalidad sobre la geolocalización, en la que indicó que la localización geográfica en tiempo real de equipos de comunicación móvil, solamente podría considerarse constitucional, si se limita su uso a situaciones excepcionales.

e) El Legislador Ordinario omitió enunciar aquellos delitos que serían susceptibles de investigación a través de este medio.

f) No establece los supuestos por los cuales la autoridad considera como competente para requerir la localización geográfica en tiempo real de un equipo móvil; además, no exige que se acredite con solo dicha medida se logre el éxito de las investigaciones y la protección eficaz de las víctimas.”5

4.- Aunado a lo anterior se consideraba que los artículos 189, 190, fracciones I, II y III de la LFTyR, al permitir la geolocalización de las personas así como el tratamiento de diversa información de carácter personal, sin su consentimiento, vulnera el derecho a la protección de los datos personales consagrado en el artículo 16 Constitucional, segundo párrafo, en tanto inhiben la facultad de autodeterminación de las personas.

No obstante las anteriores imputaciones sobre inconstitucionalidad de los artículos 30, 189 y 190 de la LFTyR, el órgano garante de la transparencia decidió no interponer la Acción de Inconstitucionalidad que permitiera el análisis de constitucionalidad por la Suprema Corte de Justicia de la Nación de tales dispositivos. Tal decisión fue tomada en sesión pública celebrada el día 13 de agosto del año 2014, en una votación dividida de 4 votos en contra de la interposición de la Acción de Inconstitucionalidad por tres a favor de su promoción.

El voto de la Comisionada del INAI fue determinante, pues inclinó la balanza de la decisión para que prevaleciera la determinación de no promover la Acción de Inconstitucionalidad en contra de los artículos 30, 189 y 190 de la LFTyR, pues manifestó: “Los artículos sobre los que se pretende cuestionar su constitucionalidad, son a mi parecer, constitucionales y satisfacen los requisitos establecidos en precedentes dictados por la propia Corte mexicana como por la Corte Interamericana de Derechos Humanos”.6 (énfasis añadido)

Asimismo, aseguró que los sujetos legitimados para promover una acción de inconstitucionalidad no pueden hacerlo en contra de cualquier ley, por tal razón al IFAI le corresponde sólo “si se trata de leyes de vulneren el derecho al acceso a la información y la protección de datos personales”.

En ese sentido, manifestó la Comisionada Presidenta del hoy INAI, “es evidente” que la materia establecida en los artículos 189 y 190 de la LFTyR son relacionados a la seguridad pública y a la procuración de justicia, por lo que “no es del ámbito de este Instituto”, es decir, del INAI.

Aunado a lo anterior, agregó que estaba en curso otra acción de inconstitucionalidad interpuesta por el otrora IFAI en contra el artículo 303 del Código Nacional de Procedimientos Penales, por lo que: “De resultar procedente (…) conllevaría necesariamente al sobreseimiento de la acción de inconstitucionalidad que intenta interponer este Pleno en contra de los artículos 189 y la fracción I del artículo 190 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión”,7 puntualizó.

La anterior, generó el descontento de muchos sectores de la sociedad, entre éstos, de las 219 organizaciones que habían solicitado que el otrora IFAI presentara la Acción de Inconstitucionalidad en contra de diversos artículos de la LFTyR. 8

Desde mi perspectiva, en este caso en particular, la sección del actual INAI que decidió no interponer la acción de inconstitucionalidad en contra de los artículos 30, 189 y 190 de la LFTyR se irrogó la facultad de interpretar la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, determinando que a su juicio, tales artículos no vulneraban nuestra Carta Magna.

Por otra parte, considero que si existía una duda razonable sobre la constitucionalidad de los referidos artículos de la LFTyR, como existió en el caso, tan es así que 3 de los 7 Comisionados estimaban que los artículos 30, 189 y 190 de la LTFyR son posiblemente inconstitucionales, el otrora IFAI hoy INAI, debió haber interpuesto la acción de inconstitucionalidad en pro de los ciudadanos, quienes somos los titulares del derecho de acceso a la información y quienes eventualmente pudiéramos ser vulnerados por tal omisión.

Otro gran caso que ha dado de qué hablar y en el que la imparcialidad del INAI ha sido cuestionada, es aquél en el que se canceló la posibilidad de conocer los viajes que realizó el ex director de la Comisión Nacional del Agua (CONAGUA), David Korenfeld.

Lo anterior, en virtud de que al resolver un recurso de revisión, el INAI  determinó confirmar la reserva de información relacionada con las bitácoras de vuelo de las aeronaves de CONAGUA, concerniente a origen, destino, hora de llegada y de salida de cada una.

La anterior determinación fue sostenida por el INAI, bajo los argumentos consistentes en que la información cuya reserva se confirmó, era de “seguridad nacional”, manifestándose que transparentar tal información “podría entorpecer las actividades del personal de Conagua, en específico de aquellos que laboran en las unidades administrativas señaladas como de seguridad nacional y se podría colocar en riesgo la vida de las personas que sean transportadas al hacer pública la ubicación”.9

Esta resolución, para la opinión pública representó una forma de proteger a un funcionario público, el ex director de la CONAGUA, David Korenfeld, respecto de la indebida utilización de bienes del Estado para su uso personal, específicamente del uso de un helicóptero para llevar a su familia de vacaciones, lo que motivó la defenestración pública, su renuncia y una sanción de la Secretaría de la Función Pública.

Los casos anteriormente mencionados, son una muestra de la forma en que el INAI, por omisión o por acción, podría incumplir con las obligaciones a que el constriñe la Constitución, lo que nos hace llegar al punto de partida, tener el poder es tan importante como saber usarlo, lo que debe ocurrir para que la transparencia se consolide y el derecho de acceso a la información no sea sólo infraestructura jurídica estéril y un derecho sólo enunciado en nuestra Carta Magna.

Poder Judicial

Otro elemento que resulta de suma importancia para la cristalización de la transparencia es el Poder Judicial, a quien le toca revisar, a través del medio de control de la constitucionalidad más socorrido, el juicio de amparo, las determinaciones que emita en el ámbito de su competencia el INAI.

El Poder Judicial Federal, como encargado del análisis final de la constitucionalidad de los actos de todas las autoridades del Estado, tiene la gran responsabilidad de garantizar a las personas el pleno uso y goce de sus derechos, mediante la restauración del orden constitucional.

Esta labor la realiza, desde luego, a través del dictado de las sentencias que diriman las controversias surgidas con motivo de violaciones a los derechos humanos y en las garantías consagradas en nuestra Carta Magna.

Al respecto, la labor del Poder Judicial es determinante para hacer prevalecer la transparencia del actuar público y para ejemplo un botón.

Mediante la Contradicción de tesis 13/2013, entre las sustentadas por el Octavo Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Primera Región, con residencia en Naucalpan, Estado de México, en Auxilio del Décimo Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, y el Octavo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, que tuvo a bien resolver el Pleno en materia Administrativa del Primer Circuito, se resolvió que:

“Petróleos Mexicanos y sus organismos subsidiarios (Pemex-Exploración y Producción; Pemex-Refinación; Pemex-Gas y Petroquímica Básica; y Pemex-Petroquímica), constituyen entidades que, conforme a la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, están obligadas a proporcionar a los terceros que lo soliciten aquella información que sea pública y de interés general, como es la relativa a los montos y las personas a quienes entreguen, por cualquier motivo, recursos públicos, pues implica la ejecución del presupuesto que les haya sido asignado, respecto del cual, el Director General de ese organismo descentralizado debe rendir cuentas, así como los informes que dichas personas les entreguen sobre el uso y destino de aquéllos; así, los recursos públicos que esos entes entregan al Sindicato de Trabajadores Petroleros de la República Mexicana por concepto de prestaciones laborales contractuales a favor de sus trabajadores, constituyen información pública que puede darse a conocer a los terceros que la soliciten, habida cuenta de que se encuentra directamente vinculada con el patrimonio de los trabajadores aludidos, relativa al pago de prestaciones de índole laboral con recursos públicos presupuestados, respecto de los cuales existe la obligación de rendir cuentas, y no se refiere a datos propios del sindicato o de sus agremiados cuya difusión pudiera afectar su libertad y privacidad como persona jurídica de derecho social, en la medida en que no se refiere a su administración y actividades, o a las cuotas que sus trabajadores afiliados le aportan para el logro de los intereses gremiales.”10

Lo anterior, es sólo una muestra de la labor tan importante que el Poder Judicial de la Federación realiza para que las personas ejerzamos plenamente nuestros derechos, entre los que se incluyen el derecho a solicitar información, recibirla y difundirla libremente, lo que de forma específica, respecto del derecho de acceso a la información, sin duda abona de forma importante en transparentar la actividad del Estado.

Participación ciudadana

Finalmente, el último elemento que considero de suma relevancia para la cristalización de la transparencia es la participación ciudadana.

El derecho de acceso a la información, al libertad de expresión, el derecho de imprenta, son sólo algunos de los derechos que permiten la consolidación de la Democracia, aspiración última de un Estado moderno; mediante el ejercicio de estos derechos se puede realizar la denuncia de los excesos en que incurren quienes ejercen de forma indebida el poder público, mediante estos derechos es que los gobernados nos podemos hacer escuchar, reclamar y exigir que los funcionarios desempeñen de forma eficaz y eficiente sus labores, mismas que como gobernados les hemos mandatado; mediante el ejercicio de estos derechos se puede lograr la transparencia, exigir la rendición de cuentas, solicitar el fincamiento de responsabilidades y tener el país que merecemos.

De la voz ciudadana, por ejemplo, han surgido movimientos como “YoSoy132”, conformado en su mayoría por estudiantes mexicanos de educación superior, tanto de instituciones públicas como privadas, que buscaba entre otras cosas, la democratización de los medios de comunicación y el rechazo a la imposición mediática de funcionarios públicos, específicamente del Presidente de la República.

Por una denuncia ciudadana se logró la renuncia y sanción para David Korenfeld, ex director de la CONAGUA, y ojalá en algún momento se tenga la fuerza suficiente para lograr que un funcionario público de alto nivel que no realice eficientemente su trabajo sea destituido o se le obligue a renunciar para responder ante las autoridades competentes por los delitos que se le atribuyan, como ha ocurrido con el Presidente de Guatemala, Otto Pérez Molina, a quien se le imputan los delitos de asociación ilícita, cohecho pasivo y caso especial de defraudación aduanera.

Somos los ciudadanos los que podemos, juntos, exigir y hacer cumplir los mandatos que conferimos a los funcionarios públicos, en nuestra pasividad radica en gran medida la opacidad, la corrupción y la impunidad y con nuestra participación se contribuye al respeto de nuestros derechos y por ende, a la consolidación de la Democracia.

Este elemento, la participación ciudadana, fue el origen de la implementación de un marco jurídico que permitiera el ejercicio del derecho de acceso a la información y su actuar es valioso de todas las formas, como Academia, por medio de Organizaciones Civiles o de forma individual, para la consolidación de la transparencia y la rendición de cuentas.

Lo brevemente expuesto en las páginas que anteceden, nos dejan entrever cuatro elementos fundamentales para la cristalización de la transparencia, a saber:

1.- La Infraestructura normativa, conformado por todos los ordenamientos jurídicos, desde la Constitución, los Tratados internacionales, leyes, reglamentos, acuerdos y decretos, que tienen como objetivo la transparencia del quehacer gubernamental y la rendición de cuentas, entre los que destacan aquellos que contienen el derecho de acceso a la información, los procedimientos y mecanismos para su pleno ejercicio; los ordenamientos jurídicos que rigen el régimen de responsabilidades de los servidores públicos y los que regulan el uso de los recursos del Estado;

2.- La institución especializada encargada del respeto del derecho de acceso a la información, su vigilancia y prevalencia, el INAI, cuya actuar es el camino a seguir de los organismos garantes estatales;

3.- El Poder Judicial Federal, como instancia encargada del análisis de constitucionalidad de los actos de los poderes constituidos, y

4.- Finalmente, los ciudadanos, a través de la participación que realicen de las más diversas formas.

Sin estos cuatro pilares, es difícil pensar que un Estado pueda ser transparente y en consecuencia, que se abatan pandemias como la corrupción y la impunidad.

Por lo anterior, es menester participar desde nuestras trincheras y con los diversos roles que jugamos, para el eficaz y eficiente ejercicio del derecho de acceso a la información, como fuente de transparencia y medio para la rendición de cuentas.

FUENTES DE CONSULTA

BIBLIOGRAFÍA

ACKERMAN, John M., Sandoval, Irma E. “Leyes de Acceso a la Información en el Mundo, Cuadernos de Transparencia”, Vol. 07. México: Dirección General de Atención a la Sociedad y Relaciones Institucionales del Instituto Federal de Acceso a la Información Pública, 2005.

PÁGINAS DE INTERNET

http://inicio.ifai.org.mx/Comunicados/Comunicado%20IFAI-053-14.pdf
http://fundar.org.mx/el-ifai-debe-presentar-accion-de-inconstitucionalidad-en-contra-de-la-ley-de-telecomunicacion-y-radiodifusion/#.Vehbxunwt9A

http://rendiciondecuentas.org.mx/comisionados-del-ifai-los-argumentos-en-blanco-y-negro/
http://www.jornada.unam.mx/2015/07/09/politica/010n1pol

http://www.tm.org.mx/ipc2014/#no-link

JURISPRUDENCIA

Tesis: PC.I.A. J/2 A (10a.). “Información Pública. Tiene ese carácter la que se encuentra en posesión de Petróleos Mexicanos y sus organismos subsidiarios relativa a los recursos públicos entregados al sindicato de trabajadores petroleros de la república mexicana por concepto de prestaciones laborales contractuales a favor de sus trabajadores”. Pleno del Primer Circuito en materia Administrativa, Décima Época, Semanario Judicial de la Federación, publicada el 7 de agosto de 2015.