BEPS Erosión de la base y transferencia de las utilidades
“En el siglo pasado surgieron dos fenómenos que han hecho que cambie el estilo de convivencia tanto entre los seres humanos, como entre los Estados, por una parte, el fenómeno de la globalización ha hecho que todos los países requieran de las demás naciones; y por otra, la preocupación por los derechos humanos, que ha ido creciendo para modelar a los Estados-nación como constitucionales y democráticos del derecho”. (Dr. Manuel Hallivis Pelayo, Memorias de las XXVIII Jornadas Latinoamericanas de derecho Tributario, 2015)
El impacto en la globalización ha traído múltiples relaciones en materia fiscal y ha incrementado de manera exponencial, toda vez que las operaciones internacionales se realizan cada vez en forma más simple y rápida. Asimismo, se ha generado una competencia de las naciones por atraer inversiones mediante condiciones tributarias, mano de obra barata, mejor infraestructura, entre otras.
El crecimiento de las operaciones comerciales internacionales, han traido diversas implicaciones, una de ellas es cuando una persona realiza actividades en dos o más países, estará sujeta a dos jurisdicciones impositivas que, cuando utilizan distintos principios o criterios de sujeción, o distinta definición o contenido de esos principios, reclamarán ambas el pago del mismo impuesto al mismo sujeto pasivo.
Es aquí donde nos encontramos con el fenómeno de la doble imposición internacional, y es que en varios países además de imponer gravámenes sobre los activos domésticos y las operaciones económicas, imponen contribuciones al capital situado en el extranjero y a las operaciones que se lleven a cabo en otras naciones en la medida que estas benefician a sus residentes en el país.
En estos casos, observamos cuatro puntos a considerar:
- La autoridad tributaria del estado donde se realiza el hecho imponible, la que lógicamente considera que se debe gravar, toda vez que se llevó a cabo en su territorio
- El fisco de donde es residente, (o nacional, según sea el caso) la persona que presta el servicio o vende los bienes.
- El interés de la persona que presta el servicio o enajena los bienes, ya que desea obtener un máximo de beneficios en sus utilidades, y
- El adquirente, quien para que resulte redituable el negocio, requiere conseguirlos al menor precio posible.
Debido a esto, nos debemos cuestionar si es correcto que un sujeto pasivo, caiga en la doble tributación por la operación realizada, y de la misma forma sería ilógico que por evitar la doble tributación, se cayera en la doble no tributación.
Los Estados para evitar y solucionar el tema de la doble tributación, firman los diversos tratados o convenios para evitar la doble tributación Y en cuanto al no cumplimiento a nivel internacional, los países han promulgado disposiciones llamadas “anti-abuso”, tanto en sus leyes internas, como en los tratados para limitar los beneficios a quien no tiene derecho a ellos.
A partir del año 2003, se evoluciona hacia la utilización de clausulas de limitación de beneficios, incidiendo en los temas de intercambio de información entre fiscos para evitar el abuso de tratados “treaty shopping”.
Otro fenómeno que ha surgido es el de BEPS, “Erosión de la base y transferencia de las utilidades”, por sus siglas en inglés (action plan vs base erosion and profit shifting) originado por las brechas y ficciones entre los diversos sistemas fiscales de los países, ya que algunos contribuyentes recurren a estrategias y prácticas fiscales agresivas para transferir utilidades entre sí en operaciones internacionales, de precios de transferencia, de forma tal, que la base termina erosionada.
¿Qué es BEPS?
Es una respuesta de los gobiernos de los países miembros del G20 sobre la Erosión de la base y transferencia de las utilidades. El grupo de los 20, mejor conocido como el G20, se inició en 1999 y se integra por los siguientes países: Alemania, Arabia Saudita, Argentina, Australia, Brasil, Canadá, China, Francia, India, Indonesia, Italia, Japón, México, Reino Unido, República de Corea, Rusia, Sudáfrica, Turquía, Estados Unidos, y la Unión europea.
De manera periódica se llevan a cabo reuniones del G20 en las que participan los ministros de Finanzas y gobernadores de bancos centrales para discutir las políticas financieras y monetarias internacionales, la reforma de las instituciones financieras internacionales y el desarrollo económico mundial, entre otros temas.
En el tiempo, la OCDE, la ONU, la UE y los gobiernos de diferentes países han tratado de implementar medidas para el combate de estrategias BEPS desde muchas décadas atrás. Algunas de estas medidas han sido consideradas efectivas durante mucho tiempo. Por citar un ejemplo, el empuje por parte de la OCDE en la coordinación de reglas de precios de transferencia, a través de la emisión de las Guías, ha ayudado a muchos países en la implementación de un régimen sólido de precios de transferencia. También están los trabajos de la OCDE respecto al uso indebido de Tratados para incluir reglas de “limitación de beneficios”, entre otros varios temas.
Sin embargo, la mayoría de las iniciativas previas a BEPS fueron comenzadas por la OCDE sin involucrar a países no miembros o bien, fueron implementadas unilateralmente por diversos países en lo individual.
Ahora el proyecto BEPS es distinto, pues se trata de una iniciativa llevada en conjunto por la OCDE, el G20 y varios países en vías de desarrollo. Además, se incluyó un proceso de consulta y retroalimentación de diferentes partes interesadas (por ejemplo, organismos no gubernamentales, compañías privadas, académicos, etc.) y se ha obtenido una gran contribución en forma de 12,000 páginas de comentarios sobre los 23 borradores para debate publicados y discutidos en 11 reuniones de consulta pública, al mismo tiempo que los webcasts organizados por la OCDE sobre BEPS registraban más de 40,000 visitas.
Muchas de las acciones han tenido un efecto inmediato, reformando los regímenes de precios de transferencia a nivel global, y otras acciones serán revisadas hasta tener una posición final en 2020, por ejemplo, la fiscalización de la economía digital.
Las medidas que se acordaron y tenemos por ahora son las siguientes 15:
Acción 1: Abordar los retos de la economía digital para la imposición.
Acción 2: Neutralizar los efectos de los mecanismos híbridos.
Acción 3: Refuerzo de la normativa sobre CFC.
Acción 4: Limitar la erosión de la base imponible por vía de deducciones en los intereses y otros pagos financieros.
Acción 5: Combatir las prácticas fiscales perniciosas, teniendo en cuanta la transparencia y sustancia.
Acción 6: Impedir la utilización abusiva de convenios fiscales.
Acción 7: Impedir la elusión artificiosa del estatuto de establecimiento permanente.
Acciones 8-10: Asegurar que los resultados de los precios de transferencia estén en línea con la creación de valor.
Acción 11: Evaluación y seguimiento de BEPS.
Acción 12: Exigir a los contribuyentes que revelen sus mecanismos de planificación fiscal agresiva.
Acción 13: Reexaminar la documentación sobre precios de transferencia.
Acción 14: Hacer más efectivos los mecanismos de resolución de controversias.
Acción 15: Desarrollar un instrumento Multilateral que modifique los convenios fiscales bilaterales.
Para efectos de implementación, las acciones propuestas se pueden agrupar en tres grupos:
- Cambios a las Guías aplicables en materia de precios de transferencia.
- Cambios al Modelo Convenio y a los Comentarios correspondientes.
- Propuestas para el diseño de las legislaciones locales fiscales.
La fuerza legal y el efecto jurídico que tendrán los Reportes BEPS depende en su totalidad de que los países las adopten en su ordenamiento legislativo, o en su caso en un ordenamiento emitido por el poder ejecutivo para que los mismos sean aplicables.
Cabe mencionar que México ha incorporado en su legislación, medidas para proteger la base gravable de las empresas residentes en el país, como por ejemplo la introducción de reglas de precios de transferencia, las cuales se apegan a las Guías de Precios de Transferencia de la OCDE; las reglas de capitalización delgada y otros requisitos para la deducibilidad de intereses; las reglas de Regímenes Fiscales Preferentes (REFIPRE) establecidas en el Título VI de la LISR; la inclusión de cláusulas anti abuso para la aplicación de los Tratados bilaterales de los cuales México es parte, así como diferentes medidas enfocadas a la transparencia como pueden ser, la existencia de numerosas obligaciones de los contribuyentes de proporcionar información a las autoridades fiscales y el intercambio de información, así como la digitalización del sistema fiscal mexicano.
Como vemos, México es un país activo en estos temas de BEPS, y tendremos que esperar más reformas a los ordenamientos fiscales para poder estar al 100 con las acciones que México como país firmó.
Este artículo solo es un muy breve bosquejo de lo que son los BEPS y no pretende ser un estudio y mucho menos una opinión al respecto.
Seguiremos publicando y tratando de abordar de una manera muy sencilla cada Acción BEPS, para poder tener una idea de los beneficios que se buscan obtener con su aplicación.