¿Qué considerar en los estatutos de una SA de CV

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Durante nuestra experiencia en materia de sociedades mercantiles, nos hemos enfrentado a una serie de problemáticas entre los socios que las integran, como consecuencia, entre otras cosas, porque los estatutos sociales conforme a los cuales se constituyen, no reflejan sus intereses, esto es no son hechos a la medida; amén de que los socios parten de la idea de que las cosas siempre van a funcionar bien entre ellos, que todos van a trabajar con el mismo esfuerzo y dedicación; situación, por ejemplo, esta última errónea, ya que si nos circunscribimos a la sociedad anónima, los socios sólo están obligados al pago de sus aportaciones de capital, y no así al trabajo.

Es por ello que aquí analizaremos esencialmente las consideraciones que se pueden contener en los estatutos sociales de una sociedad anónima de capital variable a la luz de la Ley General de Sociedades Mercantiles, para que se tomen en cuenta al constituir este tipo de sociedades, ya que generalmente el contrato social es elaborado por el fedatario público con base a formatos preestablecidos sin que exista una verdadera asesoría para atender las necesidades de quienes integrarán esa nueva persona moral.

En ese orden de ideas, y a fin de precisar cada uno de los puntos que podrían evaluarse al crear una sociedad anónima de capital variable, nos abocaremos a comentar algunas cuestiones que estimamos importantes al respecto.

Responsabilidad de los socios

Como reflexión previa tenemos que la sociedad anónima es esencialmente una sociedad de capitales, lo que implica que los socios únicamente se obligan a exhibir el capital social acorde a las acciones de que serán titulares, SOLAMENTE a ello. De tal manera que aquí lo importante es que los socios aporten su capital, que puede ser en efectivo o bienes; NO ASÍ SU TRABAJO; esto implica que en las sociedades anónimas no existen socios industriales, así se deriva del artículo 87 de la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) que a la letra reza:

Artículo 87.- Sociedad anónima es la que existe bajo una denominación y se compone exclusivamente de socios cuya obligación se limita al pago de sus acciones.

Es importante destacar que la sociedad anónima es una sociedad eminentemente de capitales, lo que se traduce en que contrario a lo que muchos socios asumen, las personas que la integran no están obligadas más que aportar su capital, y no se les puede exigir que ejecuten servicios o trabajo de ninguna especie como parte de su aportación, afirmación que se corrobora de la siguientes Tesis Aislada:

Época: Sexta Época
Registro: 277433
Instancia: CUARTA SALA
TipoTesis: Tesis Aislada
Fuente: Semanario Judicial de la Federación
Localización: Volumen XII, Quinta Parte
Materia(s): Laboral,Civil
Tesis:
Pag. 242

[TA]; 6a. Época; 4a. Sala; S.J.F.; Volumen XII, Quinta Parte; Pág. 242

SOCIEDADES DE CAPITALES, EN NINGUN CASO TIENEN SOCIOS INDUSTRIALES
(SOCIOS QUE SON TRABAJADORES).

Si la legislación mexicana en materia de sociedades mercantiles adoptó el sistema de reconocerles personalidad jurídica propia y distinta de la que tienen las personas físicas que las constituyen, es posible, desde el punto de vista legal, que entre la sociedad y los socios, considerados como sujetos de derecho diferentes, haya relación de tipo laboral, sin que dada la naturaleza de la sociedad anónima pueda pretenderse que los servicios prestados por los socios lo fueran en calidad de aportación, supuesto que en las sociedades de capitales no hay aportación de trabajo.

CUARTA SALA

Amparo directo 6181/56. Guillermo González y coagraviados. 23 de junio de 1958. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Arturo Martínez Adame.
La expectativa de muchos socios va más allá de las obligaciones de sus co-socios, puesto que llegan a exigirles que trabajen en la sociedad como parte de sus obligaciones, pero no debe ser así, ya que en ese caso tendrán derecho a un salario o a honorarios, sin perjuicio de los dividendos que en su caso se distribuyan en virtud del capital aportado, de tal manera que lo que aquí decimos es que las personas que integran la sociedad anónima pueden adquirir diversas calidades o "cachuchas" que son independientes: la de socio, la de trabajador, la de prestador de servicios, la de administrador, etcétera, con derechos y obligaciones diferentes acorde a la calidad adoptada. Por lo que en los estatutos de una sociedad anónima no es factible estipular causales de exclusión (excepto en una Sociedad Anónima Promotora de la Inversión, que no es objetivo de este artículo)

Y esto conlleva concomitantemente a otra problemática a la que se enfrentan los socios es la relacionada con el hecho de que existen socios con los que ya no se desea continuar; en otra palabras, la relación de negocios con los socios con los que ya no se pretende continuar, ¿cómo "sacarlos"?, ¿se puede expulsar un socio en la sociedad anónima?, ¿se le pueden reembolsar sus acciones?, a respuesta a todas y cada una de estas preguntas es NO. Ello es así ya que, insistimos, al ser una sociedad de capitales, basta que el socio exhiba su capital social para permanecer en la sociedad, por lo que en una sociedad anónima no es factible estipular dentro de los estatutos sociales causales de exclusión.
De ahí que si eminentemente la obligación de un socio es la de suscribir y pagar el capital social, lo cual muchas veces esto último no se hace, sin mencionarlo siquiera, ya que cuando acuden ante fedatario público a constituir una sociedad se da por un hecho que se paga el capital y así se manifiesta. Situación que es incorrecta, ya que debiera mencionarse el capital que se exhibe, pues como lo ordena el artículo 89 fracción III de la LGSM:

"III.- Que se exhiba en dinero efectivo, cuando menos el veinte por ciento del valor de cada acción pagadera en numerario, y"

Así que si no se exhibe debe fijarse un plazo para hacerlo, a fin de que los administradores no incurran en responsabilidades solidarias por no exigir su exhibición, y con ello pudiera ser una causal para "excluir al socio", toda vez que si el socio no exhibe parte o totalmente su capital, existiría un crédito a favor de la sociedad y a cargo del socio incumplido, que permitiría a la persona moral la facultad de seguir el procedimiento previsto en los artículos 118, 119, 120 y 121, que llevaría implícito la salida del socio en estos términos:

"Artículo 118.- Cuando constare en las acciones el plazo en que deban pagarse las exhibiciones y el monto de éstas, transcurrido dicho plazo, la sociedad procederá a exigir judicialmente, en la vía sumaria, el pago de la exhibición, o bien a la venta de las acciones.

Artículo 119.- Cuando se decrete una exhibición cuyo plazo o monto no conste en las acciones, deberá hacerse una publicación, por lo menos 30 días antes de la fecha señalada para el pago, en el Periódico Oficial de la entidad federativa a que corresponda el domicilio de la sociedad. Transcurrido dicho plazo sin que se haya verificado la exhibición, la sociedad procederá en los términos del artículo anterior.

Artículo 120.- La venta de las acciones a que se refieren los artículos que preceden, se hará por medio de corredor titulado y se extenderán nuevos títulos o nuevos certificados provisionales para substituir a los anteriores.
El producto de la venta se aplicará al pago de la exhibición decretada, y si excediere del importe de ésta, se cubrirán también los gastos de la venta y los intereses legales sobre el monto de la exhibición. El remanente se entregará al antiguo accionista, si lo reclamare dentro del plazo de un año, contado a partir de la fecha de la venta.

Artículo 121.- Si en el plazo de un mes, a partir de la fecha en que debiera de hacerse el pago de la exhibición, no se hubiere iniciado la reclamación judicial o no hubiere sido posible vender las acciones en un precio que cubra el valor de la exhibición, se declararán extinguidas aquéllas y se procederá a la consiguiente reducción del capital social."
Naturaleza de las acciones

Acorde con el artículo 91, fracción II de la LGSM, es factible establecer dentro del contrato social diversas categorías de acciones, entre las que se encuentran las acciones comunes u ordinarias y las acciones preferentes o de voto limitado.
El marco jurídico de dichas acciones a la luz de la LGSM se encuentra en los artículos 112 y 113 que a la letra dicen:

"Artículo 112.- Las acciones serán de igual valor y conferirán iguales derechos.

Sin embargo, en el contrato social podrá estipularse que el capital se divida en varias clases de acciones con derechos especiales para cada clase, observándose siempre lo que dispone el artículo 17."

"Artículo 113.- Cada acción sólo tendrá derecho a un voto; pero en el contrato social podrá pactarse que una parte de las acciones tenga derecho de voto solamente en las Asambleas Extraordinarias que se reúnan para tratar los asuntos comprendidos en las fracciones I, II, IV, V, VI y VII del artículo 182.

No podrán asignarse dividendos a las acciones ordinarias sin que antes se pague a las de voto limitando un dividendo de cinco por ciento. Cuando en algún ejercicio social no haya dividendos o sean inferiores a dicho cinco por ciento, se cubrirá éste en los años siguientes con la prelación indicada.

Al hacerse la liquidación de la sociedad, las acciones de voto limitado se reembolsarán antes que las ordinarias.
En el contrato social podrá pactarse que a las acciones de voto limitado se les fije un dividendo superior al de las acciones ordinarias.
Los tenedores de las acciones de voto limitado tendrán los derechos que esta ley confiere a las minorías para oponerse a las decisiones de las asambleas y para revisar el balance y los libros de la sociedad."

Así, en términos generales podemos establecer como diferencias entre unas y otras las siguientes:

Asambleas de Accionistas.

Otro punto interesante a considerar dentro de los estatutos es lo tocante a las asambleas de accionistas, puesto que pueden tomarse en cuenta los siguientes puntos dentro de los estatutos sociales:

1 Prever que las asambleas se reúnan en domicilio diverso al social, siempre que así se contemple, con fundamento en el segundo párrafo del artículo 178 LGSM:
"Artículo 178.- (…).

En los estatutos se podrá prever que las resoluciones tomadas fuera de asamblea, por unanimidad de los accionistas que representen la totalidad de las acciones con derecho a voto o de la categoría especial de acciones de que se trate, en su caso, tendrán, para todos los efectos legales, la misma validez que si hubieren sido adoptadas reunidos en asamblea general o especial, respectivamente, siempre que se confirmen por escrito. En lo no previsto en los estatutos serán aplicables en lo conducente, las disposiciones de esta ley."

2 Acorde con el artículo 182, fracción III de la LGSM y el segundo párrafo del artículo 216 también de la LGSM, es competencia de la asamblea general extraordinaria de accionistas el incremento o disminución del capital social, lo que conlleva a que el acta que al efecto de levante tenga que elevarse a escritura pública, conforme al artículo 194 párrafo tercero de dicho ordenamiento, implicando una serie de gastos que pudieran evitarse si se estipula que sea competencia de la asamblea ordinaria de accionistas la que decida sobre los movimientos de capital en la parte variable, con fundamento también en el segundo párrafo del artículo 216 del propio ordenamiento legal. Con la aclaración de que no sería válido si fuera en el fijo, en cuyo caso siempre deberá ser tratado por la asamblea extraordinaria de accionistas.
Dicho numeral a la letra dice, en la parte que interesa:
"Artículo 216.- (…)

En las sociedades por acciones el contrato social o la Asamblea General Extraordinaria fijarán los aumentos del capital y la forma y términos en que deban hacerse las correspondientes emisiones de acciones. Las acciones emitidas y no suscritas a los certificados provisionales, en su caso, se conservarán en poder de la sociedad para entregarse a medida que vaya realizándose la suscripción.

Aquí es importante destacar que deberá evaluarse este punto a la luz de que, como sabemos, los quórums para resolución en las asambleas ordinarias son menores a los considerados para las asambleas extraordinarias y si bien se disminuyen gastos, también lo es que una minoría podría decidir dichos movimientos, logrando muchas veces pulverizar la participación de algunos socios.

3 Fijar como plazo para las convocatorias un plazo menos o mayor según las necesidades; en la inteligencia de que cuando se trate de las asambleas anuales, siempre deberá ser con anticipación de 15 días naturales.

Una situación que se ha venido manejando en algunos grupos empresariales es fijar en los estatutos sociales la fecha en que se celebrará las citadas asambleas ordinarias, a fin de evitar la publicación de la convocatoria respectiva, pacto que a la luz de la libertad de las partes, algunos teóricos consideran que es válido.

4 Para mayor certeza de que los socios conozcan cuándo se convoca a asamblea de accionistas, se puede establecer que además de la publicación en el periódico de mayor circulación del domicilio social, se notifique a los socios vía correo electrónico y/o en su domicilio, en el entendido de que deberá existir acuse de recibo en ambos casos y de que los socios informen a la sociedad sus domicilios para tales efectos, ya que comúnmente se mantienen los que señalaron en la constitutiva.

5 Los quórums de las asambleas extraordinarias de accionistas son los siguientes, en apego a la LGSM:

"Artículo 190.- Salvo que en el contrato social se fije una mayoría más elevada, en las Asambleas Extraordinarias, deberán estar representadas, por lo menos, las tres cuartas partes del capital y las resoluciones se tomarán por el voto de las acciones que representen la mitad del capital social.

Artículo 191.- Si la Asamblea no pudiere celebrarse el día señalado para su reunión, se hará una segunda convocatoria con expresión de esta circunstancia y en la junta se resolverá sobre los asuntos indicados en la Orden del Día, cualquiera que sea el número de acciones representadas.
Tratándose de Asambleas Extraordinarias, las decisiones se tomarán siempre por el voto favorable del número de acciones que representen, por lo menos, la mitad del capital social."

Por lo tanto, el quórum para reunión en primer convocatoria es del 75% y de resolución el 50% del capital social. Y en segunda convocatoria el quórum de reunión y de votación es el 50% del capital social. Consecuentemente, estos quórums podrán incrementarse, no disminuirse. No así los de las ordinarias.

Conclusiones:

Estas son algunas de las sugerencias que estimamos se deben de tomar en cuenta al momento de constituir una sociedad anónima, pues no basta con que reúna los requisitos de la LGSM, sino que pueden razonarse adecuadamente las bases de la sociedad que permitan a los socios funcionar adecuadamente. Además del compromiso de los asesores y fedatarios de informar a los empresarios lo que conlleva la creación de este tipo de sociedades, de sus derechos y obligaciones.