Sociedades Anónimas Simplificadas

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Como es sabido, el pasado 14 de marzo se publicó en el Diario Oficial de la Federación la reforma a la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM), mediante la que se introduce un nuevo tipo de sociedad mercantil, denominada Sociedad Anónima Simplificada (SAS), que en nuestro país es innovadora, ya que finalmente se está reconociendo la existencia de sociedades unimembres o unipersonales, como también se les conocen, ya que, como lo ha dictado la práctica comercial, las sociedades mercantiles generalmente tienen dos socios por mero requisito legal, pero en los hechos, se dictan otras directrices, ya que es una persona la que tiene la mayoría del capital social en un 99.99%, así como la toma de decisiones.

Este nuevo tipo societario permite no solo que se constituya una sociedad mercantil con un solo socio, sino también facilita el procedimiento de su creación, inclusive, sin la participación de un fedatario público, basta con la intervención de un órgano de gobierno y de otorgar confianza a las personas que participan como socios, para que surja a la vida jurídica. Lo que resulta cuestionable, ya que aunque simplifica la creación de sociedades, también puede facilitar la constitución de sociedades fantasma, toda vez que en la actualidad con las normas que rigen a las sociedades anónimas se han dado una serie de actividades fraudulentas, aún y cuando participan fedatarios en su constitución, cuya finalidad es blindar y dar certeza jurídica de la existencia de las sociedades mercantiles e identificación plena de sus socios. En cambio, ahora con este nuevo procedimiento, desde mi punto de vista, pudiera dar incertidumbre a quienes contraten con ella, puesto que no es filtrado por un fedatario público de manera obligatoria, llámese notario público o corredor público, toda vez que deja al arbitrio de quien la constituya de otorgarse la constitución de la SAS ante cualquiera de ellos.

Hablemos de algunos países donde ya se regula esta figura.

Acorde con lo que a continuación mencionaré, veremos que la sociedad unimembre ya ha sido regulada desde hace muchos años en legislaciones europeas; no abundaré mucho en el tema, sólo haré mención de algunos antecedentes históricos, para lo cual me tomé la libertad de copiar en una página de la red, algunos de ellos en el artículo jurídico denominado: La Sociedad Unipersonal. Régimen jurídico 1 .

Liechtenstein

Según el artículo ya referido,  la primera legislación donde fue reconocida la sociedad unipersonal fue en Europa y precisamente en el Principado de Liechtenstein, desde 1926, en su Código de las Personas Físicas y Jurídicas Mercantiles. La razón por la que incorporaron este tipo jurídico fue justamente el evitar se constituyeran sociedades simuladas, esto es, donde estuvieren integradas cuando menos por dos personas, pero donde de hecho sólo tomaba decisiones una sola persona, tanto en la administración como en los derechos corporativos y patrimoniales de la sociedad. Adicionado que las sociedades se creaban a través de prestanombres o testaferros, quienes posteriormente, ponían a favor del verdadero socio la participación social que mantenían en dichas personas morales.

Alemania

En este país, también se incluyó las sociedades unipersonales desde 1980 y fue integrada a la GmbHG, vigente a partir del 1 de enero de 1981. Los requisitos para su constitución era exhibir un capital mínimo e inscribirse en el Registro que controlaba a las sociedades en Alemania. La legislación permitía que tanto personas físicas como morales participaran en la constitución de la sociedad, en la inteligencia de que su responsabilidad era ilimitada frente a terceros.

Francia

La legislación francesa reconoció en 1945 la existencia de sociedades con un solo socio, fecha en la que se nacionalizó la banca, ya que esta quedó en manos de un socio único. Fue hasta en 1977 se estableció a través de la Ley 556 la admisión de la sociedad originariamente unipersonal, pero con la característica que debían constituirse como sociedades de responsabilidad limitada y no como sociedades anónimas.

Gran Bretaña

Es en Gran Bretaña donde a las sociedades unimembres se les conoce como one men companies. Estas fueron incorporadas a su legislación en 1897, derivado del caso jurisprudencial “Salomon vs. Salomon Co. Ltd”, ya que en en este proceso, Salomon creó una sociedad donde incluyó como socios a su mujer y cinco hijos, para así cumplir con el requisito de tener como mínimo siete socios, aunque él poseyera el 99% de las participaciones. Después le vendió su negocio a la nueva entidad, convirtiéndose en acreedor de la misma, con una posición privilegiada. Al final, la empresa llegó a la liquidación y Salomon exigió que se le reconociera su posición con garantía frente al resto de acreedores. Los tribunales le reconocieron este derecho y la Cámara de los Lores, posteriormente, proclamó por unanimidad la no confusión de patrimonios de la sociedad y de los socios, del socio único en este caso.

Pero no fue hasta 1992 cuando se reformó la "Company Regulations Act" como consecuencia de la transposición de la Directiva 89/667/CEE, y así se autorizó la constitución de sociedades con un solo socio bajo la rúbrica de las Limited Private Companies, manteniéndose el requisito fundacional de pluralidad de socios para las Public Companies y las Unlimited Private Companies.

En otros países

En Holanda, Portugal, Luxemburgo e Italia, por ejemplo, se pueden constituir sociedades de responsabilidad limitada unipersonales. En Holanda y Portugal se reconocen desde 1986, y en Luxemburgo, fue en 1987 cuando las sociedades de responsabilidad limitada pudieron ser constituidas por un único socio, gracias a la modificación del Código Civil y de la Ley de sociedades. En Italia, se introdujo la posibilidad de crear sociedades unipersonales de responsabilidad limitada en 1993, a la vez que se permitía la transformación de sociedades pluripersonales en unipersonales.

La Sociedad Unipersonal en México

En México se reconoce a la Sociedad Anónima Simplificada (SAS) ya que es recogida de los artículos 260 al 273 de la LGSM. Llama la atención que se creara un nuevo capítulo XIV y que se ubique después de las disposiciones generales que les atañen a todas las sociedades mercantiles, como lo son las relativas a las sociedades de capital variable, fusión, transformación, escisión, disolución y liquidación; por lo que en un orden lógico-jurídico, debió quedar en el capítulo VIII, siguiente al de la sociedad cooperativa; sin embargo ello no quiere decir que no le apliquen dichas disposiciones a las SAS, ya que el artículo 273 de la LGSM hace mención expresa de ello.

“Artículo 273.- En lo que no contradiga el presente Capítulo son aplicables a la sociedad por acciones simplificada las disposiciones que en esta Ley regulan a la sociedad anónima así como lo relativo a la fusión, la transformación, escisión, disolución y liquidación de sociedades.

Notas distintivas

En los nuevos artículos referentes a la SAS se precisa que podrá constituirse una sociedad unipersonal o no, ya que es factible la opción que nazca a la vida jurídica con uno o más socios, quienes deberán ser personas físicas que no podrán ser socias simultáneamente de otro tipo de sociedad mercantil si es que en esta última son quienes mantienen el control de a misma, ya sea a través del capital social o bien dentro de la administración. Distingue también a la SAS el que para continuar con esa naturaleza jurídica, no rebase ingresos de cinco millones de pesos, pues en caso contrario, tendrá la obligación de transformarse a cualquier otro tipo social contenido en la LGSM.

Requisitos para su constitución

Como ya ha quedado mencionado, basta con un socio para cumplir uno de los requisitos para que surja una nueva persona jurídica bajo el régimen de SAS.

La constitución de la SAS se efectuará de manera electrónica, sin necesidad de intervención de fedatario público alguno. La institución que tiene importante injerencia para su creación es la Secretaría de Economía (SE), como organismo regulador, ya que será la encargada de someter a la autorización del socio o socios los estatutos sociales, quienes previa elección de las cláusulas que deseen rijan el contrato social, deberán manifestar de manera expresa su consentimiento a los mismos.

Como todo el procedimiento de constitución es de manera electrónica, los accionistas deberán contar con su firma electrónica, según reglas que emita la SE y tener el permiso para el uso de la denominación.

Los argumentos que se estuvieron exponiendo para la inclusión de la SAS, es la creación de sociedades en un día, en apoyo a las pequeñas y medianas empresas, lo cual no es así en la realidad, ya que para la obtención del permiso para el uso de la denominación es de aproximadamente 3 a 5 días o más, si es que no están ocupadas las denominaciones propuestas.

La SE deberá cumplir con el siguiente procedimiento para constituir la SAS, conforme al artículo 263 de la LGSM:

“Artículo 263.- (…)

(…) :

I.     Se abrirá un folio por cada constitución;

II.    El o los accionistas seleccionarán las cláusulas de los estatutos sociales que ponga a disposición la Secretaría de Economía a través del sistema;

III.   Se generará un contrato social de la constitución de la sociedad por acciones simplificada firmado electrónicamente por todos los accionistas, usando el certificado de firma electrónica vigente a que se refiere la fracción IV del artículo 262 de esta Ley, que se entregará de manera digital;

IV.   La Secretaría de Economía verificará que el contrato social de la constitución de la sociedad cumpla con lo dispuesto en el artículo 264 de esta Ley, y de ser procedente lo enviará electrónicamente para su inscripción en el Registro Público de Comercio;

“Artículo 264.- (…)

I.     Denominación;

II.    Nombre de los accionistas;

III.   Domicilio de los accionistas;

IV.   Registro Federal de Contribuyentes de los accionistas;

V.    Correo electrónico de cada uno de los accionistas;

VI.   Domicilio de la sociedad;

VII.  Duración de la sociedad;

VIII. La forma y términos en que los accionistas se obliguen a suscribir y pagar sus acciones;

IX.   El número, valor nominal y naturaleza de las acciones en que se divide el capital social;

X.    El número de votos que tendrá cada uno de los accionistas en virtud de sus acciones;

XI.   El objeto de la sociedad, y

XII.  La forma de administración de la sociedad”

V.    El sistema generará de manera digital la boleta de inscripción de la sociedad por acciones simplificada en el Registro Público de Comercio;

VI.   La utilización de fedatarios públicos es optativa;

VII.  La existencia de la sociedad por acciones simplificada se probará con el contrato social de la constitución de la sociedad y la boleta de inscripción en el Registro Público de Comercio;

VIII. Los accionistas que soliciten la constitución de una sociedad por acciones simplificada serán responsables de la existencia y veracidad de la información proporcionada en el sistema. De lo contrario responden por los daños y perjuicios que se pudieran originar, sin perjuicio de las sanciones administrativas o penales a que hubiere lugar, y

IX.   Las demás que se establezcan en las reglas del sistema electrónico de constitución.

Responsabilidad de los socios

A semejanza de la sociedad anónima, los socios responden hasta por el monto de sus aportaciones, sin embargo, también pudieran asumir responsabilidades que rebasarían el importe de dichas aportaciones, en los siguientes casos: 1.- En el evento de que superen ingresos de cinco millones y no se transformen, responderán frente a terceros de manera subsidiaria, solidaria e ilimitadamente, sin perjuicio de cualquier otra responsabilidad en que hubieren incurrido. (Art 260). 2.- También serán responsables subsidiaria o solidariamente, por la comisión de conductas sancionadas como delitos.

3.- Los accionistas que soliciten la constitución de una sociedad por acciones simplificada serán responsables de la existencia y veracidad de la información proporcionada en el sistema que al efecto lleve la SE. De lo contrario responden por los daños y perjuicios que se pudieran originar, sin perjuicio de las sanciones administrativas o penales a que hubiere lugar.

Transformación

Otra nota distintiva de la SAS es que debe ser una sociedad anónima, no puede adoptarse otro tipo de sociedad ni para ser unipersonal ni para ser simplificada. Por lo tanto, la SAS tampoco puede transformarse en otro tipo legal, ya que en el artículo 227 de la LGSM no se incluye la fracción VII del artículo 1 del propio ordenamiento, que se refiere precisamente a la sociedad anónima simplificada: “Artículo 1o.- Esta Ley reconoce las siguientes especies de sociedades mercantiles:

I.-    Sociedad en nombre colectivo;

II.-   Sociedad en comandita simple;

III.- Sociedad de responsabilidad limitada;

IV.- Sociedad anónima;

V.    Sociedad en comandita por acciones;

VI.   Sociedad cooperativa, y

VII.  Sociedad por acciones simplificada.

Cualquiera de las sociedades a que se refieren las fracciones I a V, y VII de este artículo podrá constituirse como sociedad de capital variable, observándose entonces las disposiciones del Capítulo VIII de esta Ley.”

“Artículo 227.- Las sociedades constituidas en alguna de las formas que establecen las fracciones I a V del artículo 1º, podrán adoptar cualquier otro tipo legal. Asimismo podrán transformarse en sociedad de capital variable.” Pero por el contrario, las demás sociedades como la Sociedad de Responsabilidad Limitada, por ejemplo, sí podrá transformarse a una SAS con apego al procedimiento marcado por la LGSM en materia de transformación y siguiendo el relativo a la SAS, en su artículo 269, donde sí se requiere la participación de un fedatario público: “Artículo 269.- Las modificaciones a los estatutos sociales se decidirán por mayoría de votos.

En cualquier momento los accionistas podrán acordar formas de organización y administración distintas a la contemplada en este Capítulo; siempre y cuando los accionistas celebren ante fedatario público la transformación de la sociedad por acciones simplificada a cualquier otro tipo de sociedad mercantil, conforme a las disposiciones de esta Ley”

En conclusión, la SAS puede ser constituida como tal desde su origen o bien surgir con motivo de una transformación de las sociedades reconocidas por el artículo 1 de la LGSM. La SAS se puedan constituir como sociedad de capital variable; sin embargo, en cuanto a lo que se refiere a transformarse en una sociedad de capital variable, acorde a la lectura del numeral 227 de la LGSM no les es permitido, lo que resulta incongruente, por lo que considero que aunque es una omisión legislativa,  si es factible que adopte la variabilidad del capital social.

Asambleas y Administración

Aún y cuando se constituya la SAS como unipersonal, es decir, con un solo socio, ello no lleva imbíbito el que se carezca del órgano supremo y de la representación legal para su funcionamiento, de tal manera que la LGSM no exime a la SAS de observar su cumplimiento, para la toma de decisiones y la representación de la persona moral.

En la SA se establece la existencia de asamblea ordinaria y extraordinaria de accionistas, lo que no sucede en la SAS, pues sólo contempla a la asamblea de accionistas como órgano supremo de la sociedad. De ser unimembre la SAS, el socio será el órgano supremo de la sociedad.

• Resoluciones:
• Serán tomadas por mayoría de votos, sin importar el asunto a tratar;

Es importante destacar que no se siguen los quórums de asistencia y de resolución de la SA, y ni mucho menos se mencionan asambleas ordinarias y extraordinarias, ni tampoco se refiere a eximir de la convocatoria cuando las asistencia de los accionistas sea totalitaria. Luego entonces se requerirá convocatoria en todos los casos y no será necesaria una segunda convocatoria.

• Podrán celebrarse asambleas de manera presencial (no precisa que sea en el domicilio social) o por medios electrónicos, si así se acordó;
• Serán convocadas por el Administrador Único a través de la publicación de un aviso en la SE, con una anticipación de 5 días hábiles;
• Cualquier accionista podrá someter asuntos a consideración de la Asamblea, para que sean incluidos en el orden del día, siempre y cuando lo solicite al administrador por escrito o por medios electrónicos, si se acuerda un sistema de información de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 89 del Código de Comercio;
• El administrador enviará a todos los accionistas el asunto sujeto a votación por escrito o por cualquier medio electrónico si se acuerda un sistema de información de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 89 del Código de Comercio, señalando la fecha para emitir el voto respectivo;
• Los accionistas manifestarán su voto sobre los asuntos por escrito o por medios electrónicos si se acuerda un sistema de información de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 89 del Código de Comercio, ya sea de manera presencial o fuera de asamblea

Administración

En materia de representación de la SAS se establece que estará a cargo de un Administrador Único y lo desempeñará un accionista, a diferencia de la SA donde se permite la representación colegiada y la del administrador único, cargos que pueden estar a cargo de terceros. Aquí la pregunta sería ¿si con fundamento en el artículo 273 de la LGSM es factible regular, por ejemplo, que la representación recaiga en un Consejo de Administración, o bien que existan asambleas ordinarias y extraordinarias?, pues dicho numeral expresa que mientras no se contradigan las hipótesis legales contenidas en el capítulo relativo a la SAS, serán aplicables las disposiciones de la SA, según lo que a la letra dice:

“Artículo 273.- En lo que no contradiga el presente Capítulo son aplicables a la sociedad por acciones simplificada las disposiciones que en esta Ley regulan a la sociedad anónima así como lo relativo a la fusión, la transformación, escisión, disolución y liquidación de sociedades.

(…)”

No obstante lo dicho por el artículo referido, mi respuesta sería que no, ya que si bien se trata de un contrato de sociedad, donde impera la voluntad de las partes, también lo es que la finalidad de la SAS es hacer más ágil su funcionamiento, además de lo que se regula a través del artículo 269 de la LGSM : “Artículo 269.- Las modificaciones a los estatutos sociales se decidirán por mayoría de votos.

En cualquier momento los accionistas podrán acordar formas de organización y administración distintas a la contemplada en este Capítulo; siempre y cuando los accionistas celebren ante fedatario público la transformación de la sociedad por acciones simplificada a cualquier otro tipo de sociedad mercantil, conforme a las disposiciones de esta Ley” llo implicaría que si se llevarán a cabo las decisiones de contener los cambios, que tendrían que ver con la organización y administración de la SAS, una transformación de esta sociedad. Por lo que trata de los informes del Administrador Único, este deberá publicarlos en el sistema de la SE, sin que la ley regule en qué período, por lo que se seguirá lo establecido para las SA. La LGSM sanciona la omisión del Administración en la presentación de la situación financiera, en caso de que incumpla durante dos años consecutivos, con la disolución de la SAS

Comisario

No se menciona esta figura para que sea el encargado de vigilar las actividades y operaciones del Administrador Único.

Reserva legal

La SAS no tiene la obligación de constituir la reserva legal,  en apego al artículo 20 de la LGSM:

“Artículo 20.- Salvo por la sociedad por acciones simplificada, de las utilidades netas de toda sociedad, deberá separarse anualmente el cinco por ciento, como mínimo, para formar el fondo de reserva, hasta que importe la quinta parte del capital social.

Sin razón justificada se le exime de dicha obligación a la SAS, siendo que deben estar protegidos los derechos de terceros en caso de que se ejerza acción en contra de la SAS, puesto que la reserva tiene como finalidad cubrir, en su caso, adeudos que se finquen en contra de la sociedad. Tan es así que el artículo 21 de la propia ley anula todo acuerdo en contra y hace responsable a los administradores la omisión de su creación, de manera ilimitada y solidaria.

“Artículo 21.- Son nulos de pleno derecho los acuerdos de los administradores o de las juntas de socios y asambleas, que sean contrarios a lo que dispone el artículo anterior. En cualquier tiempo en que, no obstante esta prohibición, apareciere que no se han hecho las separaciones de las utilidades para formar o reconstituir el fondo de reserva, los administradores responsables quedarán ilimitada y solidariamente obligados a entregar a la sociedad, una cantidad igual a la que hubiere debido separarse.

Quedan a salvo los derechos de los administradores para repetir contra los socios por el valor de lo que entreguen cuando el fondo de reserva se haya repartido.

No se entenderá como reparto la capitalización de la reserva legal, cuando esto se haga, pero en este caso deberá volverse a constituir a partir del ejercicio siguiente a aquel en que se capitalice, en los términos del artículo 20.”

Contratación del socio único con la SAS

El hecho de que una empresa tenga carácter de unipersonal puede hacer que nos planteemos qué ocurre con las operaciones que el socio único realice en calidad de acreedor o cliente de la sociedad unipersonal. Esta actividad es totalmente lícita y debe respetar los principios de transparencia, responsabilidad y protección tanto de la sociedad como de los terceros. Esto es, son los denominados contratos “consigo mismo”, los cuales están permitidos en nuestro derecho y en cuanto a la SAS no son la excepción, siempre y que se inscriban por la SAS en el sistema electrónico de la SE conforme al artículo 50 Bis del Código de Comercio.

Ello encuentra su sustento pues la persona moral es una ficción jurídica donde se crea una persona diferente al socio que la integra, ambos cuentan con personalidad y patrimonio propios, lo que permite celebrar un contrato por el mismo socio con la SAS y quien represente a la SAS sea precisamente el socio como persona física.

El que se tengan que inscribir los referidos contratos ante la SE, dará certeza jurídica de su celebración y dar protección al resto de los acreedores de la SAS, ante el evento de que el socio único tratare de incluir este tipo de créditos dentro del pasivo de la SAS, eludiendo así su condición de persona especialmente relacionada con el deudor, y evitando que su crédito quedara relegado a la posición de los créditos subordinados.

Conclusiones

La SAS facilitan que una sola persona cree una persona moral, con personalidad diferente a la de ella, con sus propios derechos y obligaciones, aunque la propia persona física sea quien actúe en representación de aquella.

La SAS no está reservada para ser unipersonal, puede constituirse con dos o más socios, sólo se le limita el importe de sus ingresos anuales. Se simplifica, además de su constitución, también la forma en que operan sus asambleas y su representación legal.

Se disminuyen costos para su existencia, ya que no es forzoso que pase ante fedatario público. Asimismo, no hay que estar erogando gasto alguno con motivo de la publicación de las convocatorias o de lo es estados financieros, ya que todo se hace a través del portal de la SE.

Se da confianza a quienes participan como socios, ya que tanto sus datos generales como el importe de capital que aportan, no dan certeza de que sean verdaderos y que el dinero provenga de fuente lícita.

Para su constitución no se requiere que inicialmente los socios exhiban algún porcentaje del capital social, puesto que se les otorga un plazo de un año a partir de su inscripción en el Registro Público de Comercio.

No se elimina la obtención del permiso para el uso de la denominación.

Referencias