La inconvencionalidad e inconstitucionalidad de la presunción del delito de defraudación fiscal derivado del delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita, ( artículo 108, párrafo tercero del código fiscal de la federación)

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El presente artículo tiene como objetivo demostrar la inconvencionalidad y la inconstitucionalidad de la segunda parte del tercer párrafo del artículo 108 del Código Fiscal de la Federación, a partir del análisis que haré de las disposiciones constitucionales, legales y convencionales correspondientes.

Como primer punto abordaré el delito de defraudación fiscal, analizando cada uno de los elementos que componen el tipo penal.

Luego, examinaré el delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita y cada uno de los elementos que conforman este tipo penal.

Después, analizaré la presunción del delito de defraudación fiscal derivado del delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita y estableceré, las razones por las cuales considero que no es factible que tal presunción del delito de defraudación fiscal se actualice.

Continuaré, con el análisis de la presunción de inocencia establecida en nuestra Constitución Federal, así como en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, en el Pacto de San José de Costa Rica y daré las razones por las que considero que la presunción de la comisión del delito de defraudación fiscal derivado del delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita establecido en la segunda parte del párrafo tercero del artículo 108 del Código Fiscal de la Federación va contra este principio establecido tanto en la Constitución como en convenciones y tratados internacionales.

Asimismo, comentaré sobre la obligación que tiene el Estado mexicano de cumplir con esos compromisos internacionales.

Posteriormente, me daré a la tarea de analizar el principio “non bis in ídem” que establece nuestra Constitución Federal y señalaré porqué la referida presunción establecida en el artículo 108 del Código Fiscal de la Federación resulta inconstitucional.

Finalmente, formularé algunas conclusiones derivadas del análisis realizado en este artículo.

EL DELITO DE DEFRAUDACIÓN FISCAL

El artículo 108 del Código Fiscal de la Federación establece que comete el delito de defraudación fiscal quien con uso de engaños o aprovechamiento de errores, omita total o parcialmente el pago de alguna contribución y obtenga un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal.

Los elementos del tipo penal son:

• Haya engaño o aprovechamiento de errores.
• Se omita de manera total o parcial el pago de alguna contribución.
• Se obtenga un beneficio indebido.
• Haya perjuicio al fisco federal.

El artículo es muy claro al establecer que comete el delito de defraudación fiscal:

Primero: quien obtenga un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal.

Segundo: Que ese beneficio se haya obtenido al omitir el pago de alguna contribución.

Tercero: Que esa omisión haya sido total o parcial.

Cuarto: Que todo esto se haya hecho con el uso de engaños o con el aprovechamiento de errores.

Por lo que hasta aquí el delito de defraudación fiscal está plenamente tipificado, por lo que pasaré a analizar el siguiente delito: operaciones con recursos de procedencia ilícita.

EL DELITO DE OPERACIONES CON RECURSOS DE PROCEDENCIA ILÍCITA

Por lo que hace al delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita, el artículo 400 bis del Código Penal Federal dispone que este delito lo comete el que por sí o por interpósita persona adquiera, enajene, administre, custodie, cambie, deposite, dé en garantía, invierta, transporte o transfiera, dentro del territorio nacional, de éste hacia el extranjero o a la inversa, recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, con conocimiento de que proceden o representan el producto de una actividad ilícita, con alguno de los siguientes propósitos: ocultar o pretender ocultar, encubrir o impedir conocer el origen, localización, destino o propiedad de dichos recursos, derechos o bienes, o alentar alguna actividad ilícita.

Los elementos del tipo penal en este delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita, son los siguientes:

Por un lado, deben darse cualquiera de las siguientes acciones o conductas:

• Se adquiera.
• Se enajene,
• Se administre.
• Se custodie.
• Se cambie.
• Se deposite.
• Se dé en garantía.
• Se invierta.
• Se transporte.
• Se transfiera.

Por otro lado, tales acciones o conductas deben darse en los siguientes ámbitos territoriales:

• Dentro del territorio nacional.
• Del territorio nacional hacia el extranjero.
• Del extranjero hacia el territorio nacional.

Asimismo, tenemos que ambas cosas se hagan sobre los siguientes bienes:

• Recursos.
• Derechos.
• Bienes de cualquier naturaleza.

Que en la realización de esas conductas:

• Haya conocimiento de que proceden o representan el producto de una actividad ilícita.

Pero además, con alguno de los siguientes propósitos:

• Ocultar.
• Pretender ocultar.
• Encubrir.
• Impedir conocer el origen.
• Impedir conocer la localización.
• Impedir conocer el destino.
• Impedir conocer la propiedad.

Todo esto respecto de los citados recursos, derechos o bienes a que se ha hecho alusión.

O bien, finalmente, alentar alguna actividad ilícita.
Como se ve son varias la conductas y diversos los bienes, así como los propósitos que se establecen en este delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita, por lo que la posibilidad de caer en este ilícito es amplia, pues con alguna de las conductas enmarcadas y con alguno de los propósitos señalados sobre alguno de los bienes contemplados se daría el tipo penal; es decir, no hay que cumplir con todas las conductas ni todos los propósitos ni sobre todos los bienes que contempla dicho artículo.

Cabe señalar que el punto medular en el tipo penal de este hecho ilícito lo es el que la persona realice la conducta con el conocimiento de que dichos recursos, derechos o bienes proceden o representan el producto de una actividad ilícita.

Entonces, tenemos que este delito es de los considerados como delitos precedentes; es decir, que tiene que existir un delito o una gama de delitos anteriores, los cuales han sido llamados delitos predicados.

LA PRESUNCIÓN DEL DELITO DE DEFRAUDACIÓN FISCAL CUANDO EXISTA EL DELITO DE OPERACIONES CON RECURSOS DE PROCEDENCIA ILÍCITA

Ahora bien, la segunda parte del párrafo tercero del artículo 108 del Código Fiscal de la Federación establece que:

“Se presume cometido el delito de defraudación fiscal cuando existan ingresos o recursos que provengan de operaciones con recursos de procedencia ilícita.”.

Como se puede apreciar, precisamente en esta parte del numeral 108 del Código Fiscal de la Federación se establece la presunción de haber cometido el delito de defraudación fiscal cuando existan ingresos o recursos que provengan de alguna operación con recursos de procedencia ilícita, hecho ilícito, este último considerado en sí mismo como delito. 

Como primer punto, considero que no es jurídicamente correcto hacer que nazca un hecho ilícito de otro hecho ilícito y por ello hacerlo gravable, pues para que alguna actividad sea gravable tiene que ser lícita. Luego entonces no puede tipificarse el delito de defraudación fiscal por falta del cumplimiento de una obligación fiscal la cual no se actualiza, pues como ya dijimos solo se pagan contribuciones por las actividades lícitas. Pensar lo contrario sería establecer contribuciones sobre actividades ilícitas como lo sería precisamente el de operar con recursos de procedencia ilícita, cuestión que va contra toda lógica. Es decir, sería tanto como aceptar que el secuestrador tuviera que pagar impuestos por lo obtenido de su actividad ilícita: el secuestro.

Como segundo punto, estimo que la comisión del delito de defraudación fiscal no se puede presumir, sino que se requiere la comprobación plena del delito, esto es, demostrar que la conducta a sancionar sea típica, antijurídica y culpable. Además, los delitos atendiendo al principio de seguridad jurídica deben probarse y no presumirse.

Como tercer punto, sostengo que la presunción de la comisión del delito de defraudación fiscal derivado de la comisión del delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita contemplado en la segunda parte del párrafo tercero del artículo 108 del Código Fiscal de la Federación contraviene el principio de presunción de inocencia establecido en nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en las convenciones y tratados internacionales de los que el Estado mexicano es parte, como el Pacto de San José de Costa Rica, tal y como lo demostraré más adelante en el desarrollo del presente.

EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS

Independientemente de lo ya anotado en el párrafo anterior, esta presunción de comisión del delito de defraudación fiscal que establece la segunda parte del párrafo tercero del artículo 108 del Código Fiscal de la Federación derivado del delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita, resulta contrario al principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 20 de la Constitución General de la República, apartado B, fracción I que es del tenor siguiente:

“20. El proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación."

"…B. De los derechos de toda persona imputada.

• A que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa.”

De lo anterior se desprende que la referida disposición del artículo 108 del mencionado código resulta a todas luces contraria a la constitución pues es contraria a la presunción de inocencia que establece nuestra ley fundamental en el referido artículo 20.

En virtud de que no ha sido declarada su culpabilidad por el juez de la causa.

Efectivamente, una disposición de la ley no puede contravenir ningún artículo de la constitución del país, por lo que la disposición establecida en la segunda parte del tercer párrafo del artículo 108 del Código Fiscal de la Federación resulta contraria a la constitución y, por lo tanto, resulta anulable a través del medio de control constitucional para la protección de los derechos fundamentales por antonomasia, esto es, el juicio de amparo.

Como lo reafirma la siguiente tesis:
“Época: Novena Época
 Registro: 172433
 Instancia: Segunda Sala
 Tipo de Tesis: Aislada
 Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
 Tomo XXV, Mayo de 2007
 Materia(s): Constitucional, Penal
 Tesis: 2a. XXXV/2007
 Página: 1186

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. ALCANCES DE ESE PRINCIPIO CONSTITUCIONAL.

El principio de presunción de inocencia que en materia procesal penal impone la obligación de arrojar la carga de la prueba al acusador, es un derecho fundamental que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos reconoce y garantiza en general, cuyo alcance trasciende la órbita del debido proceso, pues con su aplicación se garantiza la protección de otros derechos fundamentales como son la dignidad humana, la libertad, la honra y el buen nombre, que podrían resultar vulnerados por actuaciones penales o disciplinarias irregulares. En consecuencia, este principio opera también en las situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideración y el trato de "no autor o no partícipe" en un hecho de carácter delictivo o en otro tipo de infracciones mientras no se demuestre la culpabilidad; por ende, otorga el derecho a que no se apliquen las consecuencias a los efectos jurídicos privativos vinculados a tales hechos, en cualquier materia.

Amparo en revisión 89/2007. 21 de marzo de 2007. Cinco votos. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Secretario: Marat Paredes Montiel.

EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN LA DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE DEL 2 DE MAYO DE 1948.

Asimismo, la segunda parte del párrafo tercero del artículo 108 del Código Fiscal de la Federación, resulta ir contra el principio de presunción de inocencia establecido en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, misma que en su artículo XXVI a la letra dice:

“Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable.”

Efectivamente, esta declaración establece claramente la presunción de inocencia de toda persona acusada, hasta que se pruebe que es culpable, por lo que la segunda parte del tercer párrafo del artículo 108 del Código Fiscal de la Federación resulta ser contrario a esta declaración y por tanto inconvencional como lo acreditaré más adelante al establecer que se presume cometido el delito de defraudación fiscal cuando los ingresos provengan de operaciones con recursos de procedencia ilícita.
           
Sostengo que la normativa en comento va contra esta Declaración y por lo tanto es inconvencional, pues al señalar que se presume cometido el delito de defraudación fiscal le está transfiriendo la carga al imputado de desvirtuar esa presunción cuestión que es claramente contraria a lo que establece la citada Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre: La presunción de inocencia.

Cabe aclarar que la mencionada declaración no constituye en sí mismo una convención, los principios de aquella pueden ser invocados cuando estos han sido adoptados en un tratado internacional como lo es el pacto de San José de Costa Rica y esto de acuerdo al criterio de la primera sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación del cual me ocuparé más adelante.

EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS DEL 10 DE DICIEMBRE DE 1948.

De igual forma, tenemos que la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 señala en su artículo 11 primer párrafo que:

“Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”.

De lo anterior, resulta que el párrafo tercero del artículo 108 del Código Fiscal de la Federación también contraviene esta declaración universal, pues de lo anteriormente anotado se desprende con meridiana claridad que cualquier persona acusada de un delito tiene el derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad. Es decir, el que está obligado a probar es la parte que acusa, no el acusado. El acusado no tiene que probar su inocencia ni tiene que desvirtuar ninguna presunción cuestión que resultaría al contrario a esta declaración si se aceptara la presunción establecida en el multicitado numeral 108 del Código Fiscal de la Federación.

A esta declaración cabe señalar que le es aplicable el mismo comentario hecho en la parte final del apartado anterior.

EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS O PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA.

Aunado a lo anteriormente señalado y por las mismas razones antes expuestas, resulta inconvencional la disposición del Código Fiscal de la Federación en comento, pues el numeral 2 del artículo 8 del Pacto de San José de Costa Rica dispone:

“Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”.

De lo anteriormente transcrito, se desprende claramente la inconvencionalidad de la disposición en comento, pues en el citado artículo 108 del Código Fiscal de la Federación se establece la presunción de la comisión del delito y con ello el inculpado estaría obligado a probar su inocencia cuestión que es contraria a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica. Además de contrario al referido artículo 20, párrafo B, fracción I de la Constitución General de la República.

LA CONVENCIÓN DE VIENA, SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS ENTRE ESTADOS Y ORGANIZACIONES INTERNACIONALES O ENTRE ORGANIZACIONES INTERNACIONALES.

Esta convención publicada en el Diario Oficial de la Federación el 28 de abril de 1988, por mandato del entonces presidente de la República Miguel de la Madrid Hurtado, es el instrumento que obliga a todos los estados firmantes a observar y cumplir con las convenciones o tratados internacionales de los cuales sean partes, tal como se establece en sus artículos 26 y 27.

Veamos que dicen esos artículos de la Convención de Viena, Sobre el Derecho de los Tratados entre Estados:

“Artículo 26

Pacta sunt servanda

Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.”

Por su parte el artículo 27 de la citada convención en su numeral 1 establece lo siguiente:

“Artículo 27

• Un Estado parte de un tratado no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento del tratado.”.

De lo anterior se aprecia que los países firmantes están obligados principal y medularmente a dos cosas:

Primera: a cumplir con los compromisos internacionales adoptados en los tratados internacionales.

Segunda: a no justificar su incumplimiento invocando que hay disposición expresa en su ordenamiento interno que no le permite cumplir con el compromiso internacional.

En virtud de lo anterior, puede verse que nuestro país está obligado a cumplir cuando menos con el Pacto de San José de Costa Rica que fue aprobado por la cámara de senadores el 11 de diciembre de 1987, según el decreto del día 11 de enero de 1988 y que establece la presunción de inocencia en los términos ya anotados.

De lo anterior, pueden incluso desprenderse diversas obligaciones para el Estado Mexicano como pudieran ser las siguientes:

• No aplicar el contenido de la segunda parte del tercer párrafo del artículo 108 del Código Fiscal de la Federación.

• Declarar la nulidad e ineficacia de dicha disposición.

• Modificar la disposición en comento.

Cabe agregar que el pleno de la Suprema  Corte de Justicia de la Nación ha sentado jurisprudencia en el sentido de que el parámetro del control de regularidad constitucional sobre los derechos humanos contenidos en la constitución y en los tratados internacionales es precisamente que el derecho humano se encuentre en cualquiera de los dos ordenamientos, ya sea en la constitución o en los tratados internacionales, pero cuando en la constitución haya una restricción expresa se debe estar a lo que establezca la constitución.

Este criterio jurisprudencial se encuentra visible en la tesis P./J. 20/2014 en el libro 5, tomo I, página 202 de abril de 2014 que es del rubro y contenido siguientes:

“DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUELLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL.

El primer párrafo del artículo 1º constitucional reconoce un conjunto de derechos humanos cuyas fuentes son la Constitución y los tratados internacionales de los cuales el Estado Mexicano sea parte. De la interpretación literal, sistemática y originalista del contenido de las reformas constitucionales de seis y diez de junio de 2011, se desprende que las normas de derechos humanos, independientemente de su fuente, no se relacionan en términos jerárquicos, entendiendo que, derivado de la parte final del primer párrafo del citado artículo 1º, cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la Constitución como norma constitucional, ya que el principio que le brinda la supremacía comporta el encumbramiento de la Constitución como norma fundamental del orden jurídico mexicano, lo que a su vez implica que el resto de las normas jurídicas deben ser acordes con la misma, tanto en su sentido formal como en su sentido material, circunstancia que no ha cambiado; lo que sí ha evolucionado a raíz de las reformas constitucionales en comento es la configuración del conjunto de normas jurídicas respecto de las cuales puede predicarse dicha supremacía en el orden jurídico mexicano. Esta transformación se explica por la ampliación del catálogo de derechos humanos previsto dentro de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual evidentemente puede calificarse como parte del conjunto normativo que goza de esta supremacía constitucional. En este sentido, los  derechos humanos, en su conjunto constituyen el parámetro de control de regularidad constitucional, conforme al cual debe analizarse la validez de las normas y actos que forman parte del orden jurídico mexicano.”.

De la anterior jurisprudencia desprendo varias cuestiones fundamentales que incluso dan mayor sustento a lo que vengo sosteniendo en el presente artículo:

Primera: el encumbramiento de la constitución como norma fundamental del orden jurídico mexicano implica que el resto de las normas jurídicas deben ser acordes a la misma constitución.

Segunda: que los derechos humanos en su conjunto constituyen el parámetro del control de regularidad constitucional conforme al cual deben analizarse la validez de las normas y actos que forman parte del orden jurídico mexicano.

Tercera: que si la restricción al derecho humano está en la constitución se debe estar a esta restricción y no a la convención internacional.

De aquí se puede desprender, a su vez, que el límite a la presunción de inocencia no se encuentra prevista en nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, es decir, no está restringida por lo que ninguna ley puede contravenir esta presunción de inocencia tal como lo pretende la segunda parte del tercer párrafo del artículo 108 del Código Fiscal de la Federación.

De lo anteriormente dicho, también se puede desprender que el Estado mexicano está obligado a respetar y a hacer cumplir los tratados internacionales, ya que acorde con la citada jurisprudencia, la restricción a la presunción de inocencia no se encuentra en la Constitución, pues si así fuera habría que estar a lo que dijera la misma dejando de aplicar los tratados.

Efectivamente, como no es el caso de que la restricción viene de la Constitución sino de una ley: el Código Fiscal de la Federación, el Estado mexicano tendrá que cumplir con la mencionada convención internacional: El Pacto de San José de Costa Rica, dejando sin efectos la parte del artículo 108 del Código Fiscal de la Federación

Digo y aclaro que el Estado mexicano está obligado a cumplir con el Pacto de San José de Costa Rica, mismo que ha tomado de las declaraciones antes señaladas el principio de presunción de inocencia.

Tales declaraciones proporcionan un criterio indicativo y  aplicativo que es exactamente igual al criterio de presunción de inocencia que se establece en el citado Pacto de San José aunque sea este último el que esté incorporado a nuestro sistema jurídico por virtud de que el Estado mexicano ya ha firmado este tratado.

Hago la prevención de que la primera sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido tesis aislada sobre el particular visible en el libro 6, tomo I, página 539 de mayo de 2014, la cual paso a citar:

“DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. SUS DISPOSICIONES, INVOCADAS AISLADAMENTE, NO PUEDEN SERVIR DE PARÁMETRO PARA DETERMINAR LA VALIDEZ DE LAS NORMAS DEL ORDEN JURÍDICO MEXICANO, AL NO CONSTITUIR UN TRATADO INTERNACIONAL CELEBRADO POR EL EJECUTIVO FEDERAL Y APROBADO POR EL SENADO DE LA REPÚBLICA.

La primera sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en tesis 1º CXCVI/2013 (10º), 1 sostuvo que de la interpretación sistemática del artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en relación con el numeral 4 de la Ley sobre Celebración de Tratados, se advierte que son de observancia obligatoria para todas las autoridades del país los derechos humanos reconocidos tanto en la Constitución como en los tratados internacionales, suscritos y ratificados por nuestro país, al ser normas de la unidad del Estado Federal. De ahí que, no obstante la importancia histórica y política de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada y proclamada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas en su resolución 217 (III), de 10 de diciembre de 1948, y de que sus principios han sido fuente de inspiración e incorporados a tratados universales y regionales para la protección de los derechos humanos, se concluye que sus disposiciones, invocadas aisladamente, no pueden servir de parámetro para determinar la validez de las normas del orden jurídico mexicano, al no constituir un tratado internacional celebrado por el Ejecutivo Federal y aprobado por el Senado de la República en términos de los artículos 89, fracción X, y 76, fracción I, de la Constitución Federal; lo anterior, sin perjuicio de que una norma internacional de derechos humanos vinculante para el Estado Mexicano pueda ser interpretada a la luz de los principios de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, esto es, los principios consagrados en ésta pueden ser invocados por los tribunales para interpretar derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales incorporados a nuestro sistema jurídico.”.

Como se puede apreciar la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aunque no constituya un tratado internacional, según esta tesis aislada se puede invocar junto con el Pacto de San José de Costa Rica que es el que, como tratado internacional, ya incorporó el derecho de presunción de inocencia al orden jurídico mexicano como principio convencional y a la vez constituyéndolo como un derecho humano.

EL PRINCIPIO NON BIS IN ÍDEM EN LA CONSTITUCIÓN GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Además de lo anterior, tenemos que la Constitución General de la República establece en su artículo 23 el llamado principio non bis in ídem, al disponer lo siguiente:

“…Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya sea que en el juicio se le absuelva o se le condene…”

El citado artículo 23 es muy claro: prohíbe la posibilidad de que alguien pueda ser juzgado dos veces por el mismo delito.

Entendiendo esta parte como no poder ser juzgado dos veces por el mismo accionar o actuar.

Así lo han establecido algunos criterios del poder judicial de la federación, tal como se destaca a manera de ejemplo en la tesis aislada del segundo tribunal colegiado en materia penal del primer circuito en el tomo XXX, Julio de 2009, página 1 y que es del siguiente rubro:

“PANDILLA. AL CONCURRIR COMO AGRAVANTE EN UN CONCURSO REAL DE DELITOS, SU PUNICIÓN ES ÚNICA (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL).

El numeral 252 del Código Penal para el Distrito Federal dispone que existe pandilla cuando el delito se comete en común por tres o más personas, que se reúnen ocasional o habitualmente, sin estar organizadas con fines delictuosos; de tal manera que, cuando en concurrencia de esa agravante se comenten de forma coetánea dos delitos básicos, es incorrecto sancionar a cada uno por la calificativa en comento, pues en lo correspondiente a tal circunstancia complementada da lugar a sanción única, conforme al principio non bis in ídem contenido en el artículo 23 de la Constitución Federal, que prohíbe la duplicidad de sanciones por un mismo accionar.”.

Como puede verse al final de esta tesis el criterio de los tribunales federales es que está prohibido por el artículo 23 constitucional la duplicidad de sanciones por un mismo accionar.

Por lo tanto, el delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita es un actuar, pero el referido párrafo del artículo 108 del Código Fiscal de la Federación establece que se presume cometido el delito de defraudación fiscal cuando existan ingresos o recursos que provengan de operaciones con recursos de procedencia ilícita, por lo que con ese mismo actuar se pretende presumir el delito de defraudación fiscal, por el simple hecho de que los recursos provengan de una actividad ilícita, hecho que de sí mismo ya es un delito y es castigado, por lo que se caería en el vicio de castigar otra vez por ese mismo actuar, lo que sería contrario al mandato constitucional.

Asimismo, considero que el principio “non bis in ídem” significa que nadie puede ser juzgado dos veces sobre el mismo hecho. En el caso que nos ocupa una cosa pretende llevar a la otra, es decir, un hecho delictivo pretende llevar a otro hecho delictivo, por lo que precisamente con ello se violenta el aludido principio.

De igual forma la primera sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido en tesis aislada que la violación al principio non bis in ídem se actualiza con la concurrencia de la misma conducta típica atribuida al inculpado en distintos procesos.

Dicha tesis se publicó el viernes 11 de marzo de 2016 en el Semanario Judicial de la Federación, misma que es del tenor siguiente:

“NON BIS IN IDEM. LA VIOLACIÓN A ESTE PRINCIPIO SE ACTUALIZA CON LA CONCURRENCIA DE LA MISMA CONDUCTA TÍPICA ATRIBUIDA AL INCULPADO EN DISTINTOS PROCESOS AUN CUANDO ESTÉ PREVISTA EN NORMAS DE DIFERENTES ENTIDADES FEDERATIVAS O EN DISTINTOS FUEROS.

Conforme a la doctrina que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha elaborado del principio non bis in ídem derivado del artículo 23 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que prohíbe el doble juzgamiento a una persona en sus vertientes sustantiva o adjetiva, se actualiza la transgresión a dicho principio cuando concurran tres presupuestos de identidad: a) en el sujeto, b) en el hecho; y, c) en el fundamento normativo. Respecto del último inciso, el fundamento jurídico que describe y sanciona la conducta atribuida al inculpado no debe estar necesariamente previsto en el mismo cuerpo normativo, pues debe ocurrir que se instruya otro proceso penal a otra persona por los mismos hechos, pero previstos en una legislación diversa, correspondiente a otra entidad federativa o en distinto fuero, lo que es compatible con la interpretación que sobre ese principio ha realizado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Loayza Tamayo vs. Perú, en relación con el artículo 8, numeral 4, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. de esta forma, los hechos atribuidos a una persona, materia de procesamiento o decisión definitiva (condena o absolución) no deben referirse a la misma denominación de delito previsto en un solo ordenamiento o en uno  de distinto fuero, pues basta que se describa el mismo hecho punible para que exista transgresión al principio non bis in ídem.”.

De la tesis anterior se desprende precisamente que la violación al principio non bis in ídem se actualiza con la concurrencia de la misma conducta típica atribuida al inculpado cuando existan distintos procesos.
Así mismo, la siguiente tesis nos indica que no es necesario que se sentencie a alguien dos veces por el mismo delito para que se transgreda dicho principio.

“Época: Novena Época
Registro: 195393
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Tipo de Tesis: Aislada
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Tomo VIII, Octubre de 1998
Materia(s): Penal
Tesis: I.3o.P.35 P
Página: 1171

NON BIS IN IDEM. VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE.

No es necesario que se sentencie a alguien dos veces por el mismo delito, para que se transgreda lo dispuesto en el artículo 23 de la Constitución General de la República, toda vez que dicho precepto establece que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya sea que en el juicio se le absuelva o se le condene, sin que implique necesariamente que deban llevarse a cabo dos procesos que culminen con sentencias, ya sean absolutorias o condenatorias, pues se trata de proteger con dicha norma jurídica a los gobernados para que éstos no sean sometidos a dos juicios o procesos por los mismo hechos delictivos, sin que deba entenderse el término "procesar" como sinónimo de sentenciar, sino de someter a un procedimiento penal a alguien y la frase "ya sea que se le absuelva o se le condene" contemplada en el aludido artículo constitucional se refiere al primer juicio en el que se juzgó al acusado.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo en revisión 595/97. Francisco Valdez Cortazar. 16 de enero de 1998. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos de Gortari Jiménez. Secretaria: Marina Elvira Velázquez Arias.”

Con lo anterior se corrobora la tesis que sostengo: la segunda parte del tercer párrafo del artículo 108 del Código Fiscal de la Federación va contra la Constitución y contra las convenciones internacionales, por lo tanto puede y debe ser anulado, inaplicado o modificado.

CONCLUSIONES

De lo expuesto a lo largo de las páginas anteriores, se desprenden las siguientes conclusiones:
Primera. Resulta inconcebible la idea de pretender que de un hecho ilícito nazca un diverso hecho lícito, tal y como lo pretende hacer la segunda parte del párrafo tercero del artículo 108 del Código Fiscal de la Federación, pues va en contra de toda lógica y contra cualquier pensamiento medianamente sensato, al pretender gravar impositivamente una actividad ilícita.

Segunda. Independientemente de lo anterior, el párrafo del indicado numeral 108 del Código Fiscal de la Federación resulta, a todas luces, contrario al artículo 20, inciso B, fracción I, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que establece la presunción de inocencia de toda persona imputada.

Tercera. El multicitado párrafo del artículo 108 del Código Fiscal de la Federación va contra la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, va contra la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 y va contra la Convención Americana Sobre los Derechos del Hombre o Pacto de San José de Costa Rica, documentos internacionales que establece la presunción de inocencia de toda persona imputada o acusada.

Considerar lo  contrario sería tanto como validar que la persona imputada o acusada tuviera que demostrar su inocencia, cuestión que sería contraria a todas luces a lo establecido en la Convención Americana sobre los Derechos del Hombre.

Cuarta. El Estado mexicano está obligado, según sea el caso, a anular, inaplicar e incluso modificar su legislación con la finalidad de cumplir con sus compromisos internacionales anteriormente mencionados, sobre todo con el Pacto de San José de Costa Rica tal como se desprende de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados.

Quinta. Independientemente de lo sostenido anteriormente, dicho numeral resulta inconstitucional pues va contra el principio non bis in ídem establecido en el artículo 23 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, mismo que señala que nadie puede ser juzgado por el mismo delito dos veces, debiéndose entender como ya lo han hecho algunos criterios de los tribunales federales que nadie puede ser juzgados dos veces por un mismo accionar.

FUENTES DE INFORMACIÓN.

Legislación

Código Fiscal de la Federación.
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Convención Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
Convención Americana Sobre los Derechos Humanos.
Convenio de Viena sobre los Tratados Internacionales.
Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Jurisprudencia

Tesis jurisprudenciales y aisladas de los Órganos del Poder Judicial de la Federación:

Época: Novena Época; Registro: 172433; Instancia: Segunda Sala; Tipo de Tesis: Aislada;

Tesis P./J. 20/2014 en el libro 5, tomo I, página 202; Abril de 2014 .

Tesis aislada; Libro 6, tomo I, página 539; Mayo de 2014.

Época: Novena Época; Registro: 195393; Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; Tipo de Tesis: Aislada;