Empresas que deducen operaciones simuladas. Momentos de defensa

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En el artículo 69-B del Código Fiscal de la Federación  se prevé  por un lado un procedimiento a través del cual la autoridad fiscal puede revisar si los actos por los cuales se emitieron facturas fueron reales o no lo fueron, en caso de que no lo hayan sido declarará para efectos generales que dichos comprobantes no tienen efectos jurídicos; por otro lado los contribuyentes que hayan utilizado dichos comprobantes tendrán tres opciones a)  comprobar dentro del plazo de 30 días que sus operaciones fueron reales, b) regularizar su situación fiscal o c) esperar a que la autoridad los revise y, en su caso, determine el o los créditos fiscales que correspondan.

El presente artículo prevé un procedimiento de tres medios para hacer del conocimiento de la empresa presunta “fantasma” para que pueda acudir con la autoridad a defenderse, pero en lo que hace a aquellos contribuyentes que, en su caso, adquirieron las facturas solo se prevé un solo medio el cual es la publicación en la página del SAT.

Lo anterior, genera un nuevo problema y es que las empresas no se dan cuenta que sus proveedores fueron publicados en las listas y para cuando se dan cuenta es demasiado tarde, los 30 días ya se han pasado y se quedan en incertidumbre jurídica de no saber a qué atenerse, más aun cuando el SAT les envía una carta invitación a regularizarse ya que ¿No el plazo de auto regularización ya había fenecido y lo único que procedería son multas?

En estas condiciones, entre las autoridades administrativas y jurisdiccionales existe la duda ¿Puede el contribuyente defender sus operaciones de manera posterior a los 30 días?

En la opinión de PRODECON, la respuesta es SI, según el criterio 8/2018/CTN/CS-SASEN (Aprobado 3ra. Sesión Ordinaria 26/03/2018) OPERACIONES INEXISTENTES. DEL ARTÍCULO 69-B DEL CFF, NO SE DESPRENDE QUE PREVEA LA PÉRDIDA DEL DERECHO DE LOS RECEPTORES DE LOS CFDI PARA DEMOSTRAR LA EFECTIVA REALIZACIÓN DE AQUÉLLAS, existen tres momentos para defenderse primero  el de los treinta días siguientes a la publicación del listado definitivo, el segundo cuando la autoridad emite una carta invitación para que los contribuyentes aclaren su situación o bien se regularicen y el tercer momento, es cuando la autoridad ejerce en su contra alguno de los procedimientos de fiscalización previstos en las fracciones II, III y IX del artículo 42 del CFF.

Sin embargo, el anterior razonamiento es tan solo un criterio sustantivo no llevado a la práctica.
Recientemente, el Sexto tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Tercer Circuito, con sede en jalisco emitió la tesis III.6o.A.7 A (10a.) LISTADO GLOBAL DEFINITIVO DE LOS CONTRIBUYENTES RESPECTO DE QUIENES SE PRESUMA LA INEXISTENCIA DE LAS OPERACIONES QUE AMPARAN LOS COMPROBANTES FISCALES QUE EMITIERON. SU PUBLICACIÓN NO DEMUESTRA, POR SÍ SOLA, LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 69-B DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN QUE LO PREVÉ, EN PERJUICIO DE LOS TERCEROS QUE HAYAN UTILIZADO ESOS DOCUMENTOS PARA SOPORTAR UNA DEDUCCIÓN O ACREDITAMIENTO, PARA EFECTOS DE LA PROCEDENCIA DEL AMPARO INDIRECTO. En dicha tesis el tribunal señala que existen posibilidades para los EDOS, 1) demostrar que efectivamente adquirieron los bienes o recibieron los servicios, 2) corregir voluntariamente su situación fiscal ante la autoridad o, en su defecto, 3) ésta ejercerá su facultad de fiscalización.
Por lo que sugiere que es necesario que se esté en alguna de las tres hipótesis comentadas para la aplicación del artículo 69-B; llegando a la conclusión de que si el EDO no está activo aplican las primeras 2 y la autoridad no le ha fiscalizado  los comprobantes no han perdido efecto alguno (para el EDO cabe aclarar).

Dicha tesis, trae a colación un aspecto sumamente importante, base de su criterio y que si bien no explica con detenimiento si lo menciona y que es el momento de aplicación de la norma.
Es decir,  cuando se quiere atacar una norma por inconstitucional  los abogados buscamos dilucidar para efectos del interés jurídico, cuando nos esta afectando una norma para lo cual existen 2 tipos: autoaplicativas y heteroaplicativas, la diferencia entre las 2 radica conforme al criterio de individualización condicionada si nos genera perjuicio por si misma o si requiere de algún acto de autoridad.

A través de este método podemos saber si una norma ya le está parando perjuicio al cliente o si tiene que ocurrir algo por parte de la autoridad para que se nos individualice la norma.

Ahora bien, si leemos con cuidado el articulo 69-B del Código Fiscal de la Federación, encontraremos los efectos de la publicación al señalar: “Los efectos de la publicación de este listado serán considerar, con efectos generales, que las operaciones contenidas en los comprobantes fiscales expedidos por el contribuyente en cuestión no producen ni produjeron efecto fiscal alguno.” Así mismo, respecto de las facultades de la autoridad se señala que tendrá que hacerse uso de las facultades de verificación para determinar los créditos fiscales que en su caso existan.

De esta manera, es dable concluir que el articulo en comento, en la parte relativa a los EDOS es heteroaplicativa como señala el tribunal colegiado antes citado y por lo tanto los comprobantes fiscales no pierden efectos fiscales pero no solo eso,  la oportunidad de defensa de los contribuyentes no se pierde después de los 30 días sino al llegar la autoridad fiscal con sus facultades de comprobación genera el efecto heteroaplicativo de la norma, posterior al autoaplicativo que ya feneció de manera que debería ser posible entablar medio de defensa y aportar pruebas.