Outsourcing a examen

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Escrito por Omar Contreras Borbón


Los antecedentes de la subcontratación de personal se remontan a principios del siglo XX; la demanda del Modelo T desarrollado por Henry Ford tuvo tal demanda que la alternativa entonces fue subcontratar partes del proceso con terceros; ocurrió poco después en la década de los veinte, también en Estados Unidos, con la construcción del ferrocarril que demandó productos que la mayoría de las empresas se vieron obligadas a buscarlas fuera de sus centros de trabajo.

La reconstrucción de la Europa de la posguerra requirió mano de obra del norte de África, lo hicieron los japoneses en el oriente de Asia y los estadounidenses con los países latinoamericanos. Europa, Estados Unidos y Japón lograron contratar empresas que produjeran lo mismo a costos relativamente menores, sin sacrificar la calidad de los productos que llegaban al mercado para su consumo.

Outsourcing es visualizada hoy como terciarización, externalización, administración de personal o incluso administración de nómina; pero lo conceptualizamos como el proceso mediante el cual una empresa contrata a otra para que le proporcione el personal necesario, suficiente y capacitado para realizar una parte de sus procesos productivos.

Maximizar beneficios sin conculcar derechos laborales

En México la subcontratación de personal es relativamente reciente, en las últimas cuatro décadas aparecieron esquemas de outsourcing como estrategia de negocios, acentuada  con la entrada en vigor del Tratado de Libre Comercio de América del Norte en 1994, finalmente, para efectos prácticos del tratado ¿Qué es México si no una outsourcing de Estados Unidos?. El tratado brindó la posibilidad a empresas extranjeras de contratar mano de obra a menor costo para la producción de bienes, para abordar mercados internacionales de manera más competitiva.

Pero su crecimiento exponencial se da con la entrada en vigor de la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única (IETU) a partir de 2008 y hasta su abrogación en 2013, la Ley del IETU no permitía la deducción total de salarios, solamente su acreditamiento en un 17 punto 5 por ciento. Las empresas outsourcing representaron la solución para este problema que enfrentaron las empresas en México, mientras que los salarios se acreditaban en un 17.5 por ciento, las facturas por servicios administrativos son deducibles en un 100 por ciento.

Con la abrogación de la Ley del IETU en 2014, la reforma fiscal que creó una nueva Ley del Impuesto Sobre la Renta estableció la deducibilidad solo del 47 o 53 por ciento de sueldos y salarios; aun contra el principio de proporcionalidad establecido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Conforme a la fracción XXX del artículo 28 de la Ley del impuesto Sobre la Renta los ingresos exentos pagados a los trabajadores únicamente podrían ser deducibles en un 53% o un 47%, limitante aplicable para erogaciones efectuadas por una relación subordinada, respecto de las que sean ingresos exentos para los trabajadores.

Su base reglamentaria se encuentra en la Resolución Miscelánea Fiscal para 2016, en la regla 3.3.1. 29., que establece el procedimiento para determinar si el total de los ingresos exentos pagados a los trabajadores podrá aplicar la deducibilidad autorizada al 53% ó 47% conforme a la identificación de conceptos y limitantes
 
De acuerdo a cifras dadas a conocer por el Servicio de Administración Tributaria, de 2008 a 2014, años de vigencia del IETU, se detectaron 512 empresas que ofrecían el servicio de outsourcing que facturaron 198 mil 92 millones de pesos en el período a 29 mil 487 clientes distintos; la evasión fiscal detectada en este lapso fue de 79 mil 236 millones de pesos.

De ahí, que el Servicio de Administración Tributaria haya establecido criterios no vinculativos para evitar que figuras como Cooperativas o Sindicatos sean utilizadas para generar estrategias fiscales con la intención de disminuir cargas fiscales.

La disyuntiva para quienes contratan los servicios de outsourcing siempre ha sido obtener maximización de beneficios económicos sin conculcar derechos laborales; minimizar costos sin presumir actos de evasión fiscal. Esa es la delgada línea sobre las que los empresarios socialmente responsables deben caminar. 

Camisa de fuerza a Outsourcing

Sabemos que los trabajadores representan el mayor costo para las empresas, dar empleo genera obligaciones fiscales y cargas administrativas; entre otras: la retención y entero del Impuesto Sobre la Renta, la Carga Social que implica la inscripción y el pago del entero de las cuotas al Instituto Mexicano del Seguro Social y las del INFONAVIT; la participación de Utilidades a los Trabajadores; la obligación de emitir un comprobante CFDI con entrega o envío a los trabajadores obteniendo el respectivo acuse de recibido, la generación de la declaración anual e informativas de cada uno de ellos y el pago del Impuesto Sobre Nóminas que determine cada entidad federativa. La decisión de las empresas entre mantener su nómina interna o contratar los servicios de subcontratación siempre pasa por responder a la disyuntiva entre producir o administrar.

Sin embargo; la normatividad que rige el esquema de subcontratación laboral cada vez es más complicado. El régimen de subcontratación está establecido, a raíz de la reforma de 2012, en el artículo 15 A de la Ley Federal del Trabajo, que a la letra señala:

Artículo 15-A. El trabajo en régimen de subcontratación es aquel por medio del cual un patrón denominado contratista ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante, persona física o moral, la cual fija las tareas del contratista y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas.
Este tipo de trabajo, deberá cumplir con las siguientes condiciones:

  • No podrá abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares en su totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo.
  • Deberá justificarse por su carácter especializado.
  • No podrá comprender tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores al servicio del contratante.

De no cumplirse con todas estas condiciones, el contratante se considerará patrón para todos los efectos de esta Ley, incluyendo las obligaciones en materia de seguridad social.

Del anterior precepto legal se desprende que la subcontratación no puede abarcar, por ningún motivo, la totalidad de las actividades de la empresa que se contrata, debe justificarse además por su carácter especializado, de ahí que muchas empresas outsoursing hayan establecido nuevas razones sociales con objeto social de administradora de negocios, no basta ya que los empleados de una empresa estén dados de alta para servicios de mantenimiento o la vigilancia.

Para evitar conculcar derechos laborales o la pérdida de derechos adquiridos de los trabajadores, el legislador estableció prohibiciones en el artículo 15 D de la Ley Federal del Trabajo, ahí expresamente se prohíbe la transferencia deliberada de trabajadores, la multa se establece en el artículo 1004 C del mismo ordenamiento.

Artículo 15-D. No se permitirá el régimen de subcontratación cuando se transfieran de manera deliberada trabajadores de la contratante a la subcontratista con el fin de disminuir derechos laborales; en este caso, se estará a lo dispuesto por el artículo 1004-C y siguientes de esta Ley.

Artículo 1004-C. A quien utilice el régimen de subcontratación de personal en forma dolosa, en términos del artículo 15-D de esta Ley, se le impondrá multa por el equivalente de 250 a 5000 veces el salario mínimo general.

Por si fuera poco, la camisa de fuerza impuesta a las empresas que contraten los servicios outsourcing se ha venido ajustando cada vez más mediante Criterios No Vinculativos. El Criterio No Vinculativo 22/ISR/NV Outsourcing Retención de salarios, establece como práctica fiscal indebida a quien constituya o contrate Sociedades de Solidaridad Social, Cooperativas, Civil, Civil Universal, Civil Particular; Fideicomisos, Sindicatos, Asociación en Participación o Empresas Integradoras, para que éstas le presten servicios idénticos, similares o análogos a los que sus trabajadores o prestadores de servicios le prestan o hayan prestado; supuesto en el cual se omite efectuar las retenciones de Impuesto Sobre la Renta a sus trabajadores y con el pago de alguna contribución, estableciendo que se da la relación laboral subordinada y por lo tanto siguen siendo trabajadores de la empresa.

El mismo Criterio establece como práctica fiscal indebida el deducir para efectos del Impuesto Sobre la Renta y acreditar para efectos del IVA el comprobante fiscal que ampare los servicios del outsourcing sin recabar la documentación en donde conste la retención y entero del ISR y del IVA; disposición que en la práctica se vuelve imposible de llevar a cabo, pues las empresas acreditan de manera global y no por cliente.

22/ISR/NV Outsourcing. Retención de salarios

Se considera que realiza una práctica fiscal indebida quien:

  • Constituya o contrate de manera directa o indirecta a una persona física o moral, cuando entre otras, se trate de Sociedades de Solidaridad Social, Cooperativas, Civil, Civil Universal, Civil Particular; Fideicomisos, Sindicatos, Asociación en Participación o Empresas Integradoras, para que éstas le presten servicios idénticos, similares o análogos a los que sus trabajadores o prestadores de servicios le prestan o hayan prestado, y con ello omita el pago de alguna contribución u obtenga un beneficio indebido en perjuicio del fisco federal.
  • Derivado de la práctica señalada en la fracción anterior, se omita efectuar la retención del ISR a los trabajadores o prestadores de servicios sobre los que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley Federal del Trabajo, mantiene una relación laboral por estar bajo su subordinación y toda vez que dichos trabajadores o prestadores de servicios perciben un salario por ese trabajo subordinado, aunque sea por conducto del intermediario o subcontratista.
  • Deduzca, para efectos del ISR, el comprobante fiscal que ampare la prestación de servicios que emite el intermediario laboral y no recabe de dicho intermediario la documentación en donde conste la retención y entero del ISR.
  • Acredite, para efectos del IVA, el impuesto contenido en el comprobante fiscal que ampare la prestación de servicios que emite el intermediario y no recabe de dicho intermediario la documentación en donde conste la retención y entero del ISR y del IVA.
  • Asesore, aconseje, preste servicios o participe en la realización o la implementación de cualquiera de las prácticas anteriores.

 
Las sanciones de las conductas anteriores son tipificadas en los artículos 89 y 90 del Código Fiscal de la Federación y se sancionan con multa de 49 mil 200 pesos a 77 mil 350 pesos, considerando como agravante la asesoría, consejo o prestación de servicio, incrementando la multa entre un 10% a un 20% de la contribución omitida.

Criterio No Vinculativo similar es el 16/ISR/NV Sociedades cooperativas Salarios y Previsión Social, aplicable también a sociedades en nombre colectivo o en comandita simple, que considera practica fiscal indebida la constitución o contratación de manera indirecta a una sociedad cooperativa para omitir total o parcialmente el pago de contribución. El Criterio considera además como práctica fiscal indebida que la sociedad deduzca cantidades entregadas a los cooperativistas provenientes del Fondo de Previsión Social o que los socios cooperativistas no consideren dichas cantidades como ingresos para el pago del ISR.

En cuanto la simulación de constancias, el Criterio No Vinculativo 23/ISR/NV Simulación de constancias, considera como práctica fiscal indebida constituir o contratar a persona física o moral para que funjan como retenedores y les efectúen el pago de diversas remuneraciones y como resultado de ello se omita total o parcialmente el pago de alguna contribución. El Criterio además establece como práctica fiscal indebida el acreditar para efectos del ISR una retención sin recabar del retenedor la documentación en donde conste la retención y entero correcto.

Si alguna vez ha escuchado decir que los Sindicatos están siendo perseguidos, créalo, para la Secretaría de Hacienda los Sindicatos son figuras que están siendo utilizadas para deducir gastos o contratar servicios comerciales. El Criterio No Vinculativo 24/ISR/NV Deducción de pagos a Sindicatos y el 25/ISR/NV considera que las aportaciones que realizan los contribuyentes a los sindicatos para cubrir sus gastos o costos, no son conceptos deducibles para los efectos de la Ley del ISR, pues no corresponden a erogaciones estrictamente indispensables para los contribuyentes y por ende, no cumplen con los requisitos para que el IVA sea acreditable.

De acuerdo al mismo Criterio los sindicatos de obreros no tienen la obligación de expedir ni recabar los comprobantes fiscales que acrediten las enajenaciones y erogaciones que efectúen, por lo que se considera práctica fiscal indebida deducir para efectos del ISR o acreditar el IVA, el pago realizado a los sindicatos para que cubran sus gastos o costos.

Evitar operaciones comerciales con un Sindicato se considera ya una buena recomendación. Los sindicatos que cumplen sus obligaciones fiscales conforme al Título III de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, no tienen capacidad legal para ejercer en el comercio; por lo tanto, la Secretaría de Hacienda ha considerado como práctica fiscal indebida deducir para efectos del ISR o acreditar para efectos del IVA con el comprobante fiscal otorgado por un Sindicato, la contratación de alguna actividad comercial que lleven a cabo.

De hecho, la Secretaría de Hacienda ha establecido como indebido el que los patrones o empresas prestadores de servicios de subcontratación laboral, que paguen a través de sindicatos, total o parcialmente a los trabajadores sueldos, salarios o asimilados a estos, mediante presuntas cuotas sindicales, apoyos o gastos de cualquier índole incluso de previsión social, considerando que son obligatorios conforme al contrato colectivo de trabajo

En cuanto a Previsión Social, si bien la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió mediante Tesis Jurisprudencial 2ª./J.39/97 que los vales de despensa deben considerarse como gastos de previsión social, para efectos de su deducción en el ISR; el artículo 27, fracción XI de la Ley del ISR establece que serán deducibles siempre que su entrega se realice a través de monederos electrónicos de vales de despensa que al efecto autorice el SAT. 

Esta norma robustece su aplicación con la Tesis de Jurisprudencia por Contradicción 2ª./J.58/2007, emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que confirma el criterio en el sentido de que las despensas otorgadas a los trabajadores en efectivo no tienen la naturaleza de previsión social, pues su destino es indefinido, ya que no necesariamente se emplean en la adquisición de los alimentos y otros bienes necesarios que aseguren una vida decorosa para el trabajador y su familia.

Es verdad que las Jurisprudencias emanadas de la Suprema Corte, la Ley del Impuesto Sobre la Renta y los Criterios No Vinculativos de la Secretaría de Hacienda contradicen lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley Federal del Trabajo que obliga el pago del salario en efectivo, no permitiendo ninguna otra forma de pago, salvo que el trabajador consienta lo contrario; para efectos fiscales, solo es deducible el pago de previsión social que se realice mediante monedero electrónico.

Outsourcing si paga IVA

Recientemente ha sido publicada una Jurisprudencia emitida por el Tercer Tribunal Colegiado, vinculada con identificar cuándo se causa el Impuesto al Valor Agregado en la prestación de servicios de subcontratación, denominada outsourcing.

PRESTACIÓN DE SERVICIOS INDEPENDIENTES. PARA DETERMINAR SI LA SUBCONTRATACIÓN ACTUALIZA EL SUPUESTO EXCLUYENTE DE ESA FIGURA, NECESARIO ACUDIR AL NUMERAL 15-A DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO.

.... De ahí que, como el concepto de “subordinación” previsto en el artículo 14, penúltimo párrafo, de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, que establece que no se considera prestación de servicios independientes la que realiza una persona de manera subordinada mediante el pago de una remuneración, circunstancia que excluye el pago del impuesto relativo, se encuentra e-strechamente vinculado con la definición de relación laboral contenida en la Ley Federal del Trabajo, se concluye que para dilucidar en cada caso concreto si la subcontratación de personal encuadra o no en ese supuesto, no sólo resulta permisible, sino incluso necesario, acudir el artículo 15-A de la Ley Federal del Trabajo, ya que éste fija ciertas condicionantes sin las cuales ese tipo de contratos implica la existencia de una verdadera subordinación del trabajador hacia el contratante, lo cual no puede desconocerse para efectos fiscales,… Así, corresponde a la contribuyente acreditar que la contratación de los servicios independientes o subcontratación que refiere el dispositivo 15-A mencionado, se actualizó para poder acreditar la devolución del impuesto que solicita.

De la Jurisprudencia del Tercer Colegiado de Circuito se concluye que aunque la interpretación en materia fiscal es estricta, también puede acudirse a otros ordenamientos que se vinculen con la hipótesis legal regulada para conocer el sentido de la norma, en este caso, la Ley Federal del Trabajo.

Por otro lado, para la causación del Impuesto al Valor Agregado en subcontratación de personal, se requiere analizar si existe o no relación laboral; sino existe relación laboral se causa el IVA y, por el contrario, de darse la relación laboral no causa IVA.

Ahora bien, si la Jurisprudencia remite al texto del artículo 15 A de la Ley Federal del Trabajo, existirá subcontratación cuando un patrón denominado contratista ejecute obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante, persona física o moral, la cual fija las tareas del contratista y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o en la ejecución de las obras contratadas. Dicha subcontratación, además deberá cumplir con las siguientes condiciones:

  • No podrá abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares en su totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo.
  • Deberá justificarse por su carácter especializado.
  • No podrá comprender tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores al servicio del contratante.

En este caso, se dará la causación del Impuesto al Valor Agregado.

A contrario sensu, será subcontratación con efectos de relación laboral, cuando:

  • Se abarca la totalidad de las actividades, iguales  o similares en su totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo;
  • No se justifique por su carácter especializado; y/o,
  • Comprendan tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores al servicio del contratante.

En este caso, no se dará la causación del Impuesto al Valor Agregado, estará exento.

Requisitos de los servicios de Outsourcing

La reforma a la Ley del Impuesto Sobre la Renta que entró en vigor el 1º de enero de 2017, adicionó una fracción V con un tercer párrafo que incluyó nuevos requisitos para deducir los servicios de subcontratación. Se incluye como requisito de las deducciones en el caso de subcontratación laboral en términos de la Ley Federal del Trabajo, que el contratante obtenga  del contratista correspondiente a los trabajadores que le hayan proporcionado el servicio subcontratado, lo siguiente:

  • Copia de los CFDI emitidos por concepto de pago de salarios.
  • Copia de los acuses de recibo de CFDI entregados a los trabajadores.
  • Copia de las declaraciones de entero de las retenciones de impuestos efectuadas a dichos trabajadores.
  • Copia de  las declaraciones de pago de las cuotas obrero patronales  del IMSS.

La reforma a la Ley del Impuesto al valor Agregado del artículo 32, fracción VIII, adicionó nuevas obligaciones acorde al requisito tratándose de actividades de subcontratación laboral:

  • Proporcionar mensualmente a las autoridades fiscales, a través de los medios y formatos electrónicos que señale el SAT en el caso de operaciones de subcontratación laboral, el contratista deberá:
  • Informar al SAT  la cantidad del impuesto al valor agregado que le trasladó en forma específica a cada uno de sus clientes,
  • El que pagó en la declaración mensual respectiva.

De la misma manera la Ley del IVA señala que para efectos del acreditamiento, en el caso de no recabar la documentación, se deberá presentar declaración complementaria para disminuir el acreditamiento.

Outsorcing: actividad vulnerable

La reciente interpretación de la Unidad de Inteligencia Financiera, estableció que el contratista al prestar el servicio de subcontratación en términos del artículo 15-A de la Ley Federal del Trabajo, actualiza el supuesto previsto por el inciso b) de la fracción XI del artículo 17 de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, Ley Antilavado, para ser considerada como Actividad Vulnerable y, por lo tanto, está sujeto al cumplimiento de las obligaciones previstas por la LFPIORPI y su normatividad secundaria, al llevar a cabo la administración y manejo de recursos del contratante, es decir de su cliente, en la realización del servicio contratado.

Las infracciones y sanciones están contempladas en la misma Ley y son conforme lo siguiente:

  • Por incumplir con la obligación de presentar en tiempo los avisos por actividades vulnerables, desde 200 y hasta 2 mil UMAs.
  • Por incumplir con la obligación de presentar avisos sin reunir los requisitos, desde 200 y hasta 2 mil UMAs.

Como vemos, las reglas que entraron en vigor en 2017 son resultado de un proceso evolutivo de la norma que tienen como propósito fiscalizar de manera exhaustiva las actividades realizadas por las outsourcing; existe hoy mayor solicitud de información por parte de las autoridades fiscales y esquemas más agresivos de fiscalización.

Los efectos de la jurisprudencia deben ser analizados a detalle por cada empresa que tenga contratados los servicios de outsourcing para corregir su situación fiscal antes que la autoridad lo requiera. Hay que recordar que en cada caso en concreto, es decir en cada contrato de subcontratación el contribuyente (contratista) tendrá la carga de la prueba ante la autoridad hacendaria para demostrar si se trata o no de una subcontratación desde el punto de vista laboral; esto es que si la relación jurídica entre el contratista y el contratante es o no de subordinación, como lo regula el último párrafo del artículo 15 A de la Ley Federal del Trabajo; como vimos, se pagará IVA en el caso de prestación de servicios independientes y no cuando se realiza de manera subordinada.

Por lo que respecta a las operaciones realizadas a la fecha en las que se hubiere seguido el criterio contrario a la Jurisprudencia, tenemos:

  • El contratista si dio el efecto de repercutir el IVA (traslado), considerado en su pago mensual definitivo, tendrá como consecuencia un pago de lo indebido regulado en el artículo 22 del Código Fiscal de la Federación
  • Por su parte, el contratante, acreditó el IVA que le repercutió el contratista deberá disminuir dicho acreditamiento en el pago mensual definitivo y enterar el impuesto correspondiente con sus accesorios (recargos y, en su caso, multas).
  • Entre las partes deberán saldar los pagos que se hubieren hecho en exceso, con motivo de una repercusión indebida del IVA; por lo tanto el contratante deberá solicitar una devolución de los pagos en exceso y el contratista pagar lo que cobro de más o bien efectuar una nota de crédito.

Pero los efectos de la Jurisprudencia no son solo respecto del IVA; sino impactan el Impuesto Sobre la Renta y la Participación de los Trabajadores en las Utilidades. La subcontratación laboral, a raíz de las actualizaciones normativas, tiene efectos fiscales que deben ser analizadas a detalle por especialistas.

 

 

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