Negativa en la devolución de IVA por operaciones inexistentes

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Como es ampliamente conocido, aquellas empresas mencionadas en el artículo 2 A de la Ley del Impuesto al valor agregado, aplican el impuesto en comento al 0% y en consecuencia tienen el derecho a la devolución del impuesto que pagaron durante ese mes, de ello no se tiene duda alguna pues la normatividad le faculta dicho beneficio, el problema se hace presente cuando al recibir respuesta a nuestra solicitud de devolución nos encontramos con que esta fue negada o lo fue parcialmente, en donde encontraremos frases como “operaciones inexistentes” o “no se comprueba la materialización del acto”.

Lo más grave del caso, si acusarnos de simular operaciones no fuera suficiente, es que la autoridad fiscalizadora también señalará (después de habernos requerido toda nuestra contabilidad) que no es que la empresa solicitante tenga errores en su contabilidad sino que en base a su “sistema” y en base a sus facultades de comprobación resulta que es nuestro proveedor quien al no estar al corriente en sus obligaciones fiscales al no haber presentado sus declaraciones de impuestos, la autoridad presume que no tiene la capacidad operativa para prestarnos el servicio o vendernos la materia prima, es decir en base a que un tercero no cumple o a decir de la autoridad no cumplió debidamente con sus obligaciones de autodeterminación de impuestos se nos niegan cantidades importantes para la empresa.

Ahora bien, la autoridad  hacendaria si tiene la facultad para presumir de inexistentes operaciones e incluso de evidenciar a aquellos que incurren en estas prácticas, facultad que se explaya en el artículo 69-B del Código Fiscal de la Federación, el cual por un lado faculta a la autoridad hacendaria para presumir como inexistentes los comprobantes fiscales que fueron emitidos ya sea por empresas que no se encuentran localizadas o que no cuentan con los activos, personal, infraestructura o capacidad material, para prestar los servicios o, producir, comercializar o entregar los bienes que amparan tales comprobantes y que por otro lado permite a aquellos contribuyentes que dieron algún efecto fiscal a los comprobantes emitidos por las personas antes señaladas, permitiéndoseles 30 días a efecto de que demuestren que dichas operaciones efectivamente se realizaron; procedimientos declarados como constitucionales por la Suprema Corte de Justicia de  la Nación en la jurisprudencia de rubro: “PROCEDIMIENTO RELATIVO A LA PRESUNCIÓN DE INEXISTENCIA DE OPERACIONES. EL ARTÍCULO 69-B DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN QUE LO PREVÉ, NO CONTRAVIENE EL DERECHO DE AUDIENCIA”.

El problema es que cuando solicitamos una devolución de impuestos no estamos accionando tal herramienta, únicamente estamos demostrando el impuesto a favor que tenemos a fin de que se nos devuelva y mucho menos estamos pensando en demostrarle a la autoridad que no estamos fingiendo operaciones.

En esta guisa y como es costumbre en el derecho administrativo, nos encontramos con 2 problemáticas, uno, la autoridad ya presumió legalmente que mi operación es inexistente y en consecuencia ya me negó todo lo que pedí o en un porcentaje obligándome a ir al recurso o al juicio contencioso y, dos, me está negando la materialización de la operación por actos de los cuales no tengo control alguno, es decir, que mi proveedor presente sus obligaciones fiscales a tiempo, es decir me vuelve un ente fiscalizador.

De entrada, ello es inconstitucional pues dicha conducta recae en la calificación de una “pena trascendental” prohibida por el artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que si bien dentro del mismo texto de la carta magna no se explica su significado, la Primera Sala del Alto Tribunal ya ha hecho un pronunciamiento al respecto, en la Tesis 1a. XLIV/2016 (10a.), consultable en la Décima Época de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 27, Febrero de 2016, Tomo I, Materia(s): Constitucional, Página: 675, que reza: “FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS. EL ARTÍCULO 243, PÁRRAFO SEGUNDO, DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL, QUE PREVÉ UNA AGRAVANTE PARA AQUEL DELITO, NO CONTIENE UNA PENA INUSITADA NI TRASCENDENTAL, Criterio según el cual, podemos entender como pena trascendental aquella que “…afecta la esfera jurídica de terceros ajenos al delito…”, y que en el caso en comento se materializa en que los actos de un ente ajeno con el cual se hizo alguna transacción afectan el aspecto financiero de nuestra empresa, cuando no existe una conducta ni omisiva ni ilegal por nuestra parte.

Pero recordemos que antes del aspecto constitucional la mayoría de los problemas pueden resolverse por la vía de la legalidad, incluso ante una decisión arbitraria e ilegal como la que se debate.

Ello podrá ser posible, mientras no caigamos en el argumento falaz de la autoridad en el que sustenta su actuar, es decir intentar demostrar que terceros cumplen con sus obligaciones o incluso pedirles su contabilidad, en primera porque no somos el SAT y en segunda porque hay un camino más sencillo que también se nos dirá en la resolución pero que probar representa un reto: Comprobar la materialidad de la operación.

Para ello, a menos que contemos con el contrato, recibos de entrega, cámaras de vigilancia o acta notarial para comprobar que efectivamente realizamos las transacciones que se nos niegan, podemos usar un camino más sencillo y de más fácil acceso como lo son las transferencias bancarias.

En efecto, tal y como lo señala en el artículo 1 B  de la Ley del impuesto al Valor Agregado, se considera efectivamente cobrada una contraprestación cuando se reciban en efectivo y en consecuencia ello es lo que debemos probar ante la autoridad, que se realizó el pago y que del mismo se realizó el pago del impuesto a cargo.

El comprobante de pago junto con la factura, deberían de ser suficientes para acreditar ante el Tribunal Federal de Justicia Administrativa que la operación se llevó a cabo, en otras palabras, se materializó, destruyendo la presunción de legalidad de la que ostenta la autoridad, de la cual si bien no se está comprobando que el tercero proveedor cumplió con sus obligaciones fiscales, nosotros si estamos demostrando que realizamos la operación por la cual se ampara la factura, sin que sea posible considerar que el hecho de que por que el tercero en comento no haya entregado el impuesto pagado este no pueda devolverse en virtud de que no es carga para el solicitante de la devolución o de la deducción el tener que soportar la actitud omisa de un tercero, pues si se diera el caso de que, efectivamente, ese tercero no hubiere enterado la cantidad correspondiente y que esto lo hubiere hecho en contubernio con quien se beneficia de la devolución o de la deducción, es claro que eso deja a salvo la facultad de la autoridad de denunciar la situación, no sólo fiscal, sino penalmente, y provocar que, a su vez, quien se haya beneficiado de esa manera deba restituir al fisco la cantidad que así hubiere obtenido; pero eso únicamente en el supuesto de que se acreditara que el solicitante de la devolución o deducción que se benefició con ella haya conspirado junto con quien omitió el pago al fisco para que así se hiciera.