FINTECH a regulación… ¡llegó la hora! Nueva Ley para Regular las Instituciones de Tecnología Financiera.
El pasado 9 de marzo se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Ley para Regular las Instituciones de Tecnología Financiera, conocida como Ley Fintech, que fue firmada por el Presidente de la República el 8 de marzo en el marco de la sesión inaugural de la 81 Convención Bancaria en Acapulco, Guerrero.
Después de haber sido aprobada por unanimidad de 102 votos en el Senado; y, por la Cámara de Diputados por 286 votos a favor y 3 en contra, la Ley enviada por el Presidente de la República regulará a las instituciones de tecnología financiera “Fintech” para que la prestación u ofrecimiento de servicios financieros a través de tecnologías de la información y comunicación, como páginas de internet, redes sociales y aplicaciones para celulares, el pago de servicios, créditos en línea de empresas distintas a bancos e incluso utilizar monedas virtuales como el bitcoin sea más segura.
Nociones generales
El espíritu del legislador en la redacción del Dictamen emanado de las Comisiones Unidas de Hacienda y Crédito Público, de Ciencia y Tecnología y de Estudios Legislativos, Primera, del Senado de la República, reconoce que la Iniciativa enviada por el Presidente de la República tiene por objeto otorgar un espacio regulatorio para que la prestación de servicios financieros a través de innovaciones tecnológicas se desarrolle y florezca. Este tipo de innovaciones tecnológicas y modelos de negocio no contaban con regulación y supervisión por parte de las autoridades sobre las operaciones que llevan a cabo con sus clientes, hoy con esta Ley se incluyen dentro del sector regulado y supervisado del sistema financiero.
De acuerdo a la motivación expresada por el Ejecutivo Federal el sector de tecnología financiera, FinTech, por su acrónimo en inglés Financial Technology, requiere contar con un marco regulatorio que permita a las autoridades mitigar los riesgos y permitir su expansión en un ambiente competitivo. La Ley Fintech reconoce a dos tipos de instituciones: las de financiamiento colectivo y las instituciones de fondos de pago electrónico; la Comisión Nacional Bancaria y de Valores será el organismo que otorgue las autorizaciones para su operación y funcionamiento.
La Ley considera la prevención y mitigación del riesgo de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo o narcotráfico, mediante candados para identificar al cliente; además, penaliza la disposición indebida de fondos de pago electrónicos o activos virtuales previstos en la Ley de Instituciones de Crédito. También será un mecanismo para que la autoridad fiscal detecte ingresos que necesariamente deberán pagar impuestos.
Desde hace varios años se realizan en México infinidad de operaciones financieras por internet que a la entrada en vigor de la Ley Fintech estarán supervisadas, evitar fraudes en actividades como el financiamiento colectivo o crowfunding, los medios electrónicos de pago, la vigilancia de las criptomonedas que son utilizadas para realizar compras en internet, inversiones e inclusive comienzan a emplearse para enviar remesas.
Aunque parezca novedoso, las empresas fintech tienen amplia presencia en el territorio mexicano, de hecho en México operan 238 empresas de este tipo, siendo el país con el mayor número en América Latina. En internet es fácil encontrar empresas que no son bancos y que de inmediato pueden evaluar tu historial crediticio, hábitos de consumo y otorgarte o negarte un préstamo, muchas de estas empresas obtienen recursos a través del crowfunding o financiamiento colectivo, a partir del préstamo que realiza un grupo de personas con el fin de obtener rendimientos, algunos ejemplos son HouseMarket, Clip, Prestadero, Kubo Financiero, MoneyMenttor o Yotepresto.com; al entrar en vigor, la Ley Fintech aplicará controles para evitar fraudes en estas operaciones tanto de inversionistas como de usuarios.
Otro punto que regula la Ley a lo largo de sus 145 artículos son las empresas que permiten tener dinero en red y comprar productos, la ley busca evitar malas prácticas y que las empresas ofrezcan servicios distintos a los autorizados.
Plazos para resolución de trámites
En su artículo 5º la Ley concede un plazo de 90 días a las autoridades financieras para resolver los trámites de la Ley, salvo disposición expresa que señale otro plazo; se entiende la negativa ficta en caso de no obtener la resolución favorable en dicho plazo. A petición del interesado se podrá expedir constancia de circunstancia en un máximo de dos días a la presentación de la solicitud. Cuando el escrito inicial no contenga los datos o requisitos exigidos por las leyes o reglamentos se deberá prevenir al interesado por escrito y por una sola vez, para que en un plazo no menor a diez días subsane la omisión.
Las instituciones de tecnología financiera (ITF)
Las instituciones de tecnología financiera (ITF) son reguladas en el Título II de la Ley, que van desde los artículos 11 hasta el 29 del ordenamiento, para que este tipo de instituciones puedan operar deberán de obtener una autorización otorgada por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, previo acuerdo del Comité Interinstitucional, figura regulada en el Título III, Capítulo I de la Ley.
A las ITF las ley las obliga a no difundir información falsa o engañosa y a difundir la información que permita a sus Clientes identificar los riesgos de las Operaciones que celebren con o través de ellas. A diferencia de lo que ocurre con Entidades Financieras tradicionales, cuyos clientes están protegidos.
La Ley permite que los títulos representativos del capital social de las ITF sean de libre suscripción; también, que las instituciones de crédito, casas de bolsa, sociedades financieras de objeto múltiple reguladas, sociedades financieras populares, sociedades cooperativas de ahorro y préstamo con niveles de operación I a IV, uniones de crédito e instituciones de seguros y de fianzas, como excepción a lo dispuesto en sus respectivas leyes que las regulan, puedan invertir, directa o indirectamente, en el capital social de las ITF, con la autorización de su Comisión Supervisora o de la Secretaría, en este último caso respecto a la banca de desarrollo. En el caso de instituciones de crédito o bancos comerciales, el importe total de inversiones en el capital de las ITF, no podrá exceder del 50 por ciento de la parte básica del capital neto de la institución. La restricción para la banca comercial incluye la prohibición de utilizar su personal y canales de promoción de sus propias operaciones para llevar a cabo la promoción correspondiente de las ITF.
Instituciones de Financiamiento Colectivo
El primer tipo de Institución de Tecnología Financiera (ITF) que distingue la Ley son las instituciones de financiamiento colectivo que son aquellas plataformas que ponen en contacto directo a personas interesadas en participar en esquemas de deuda, de capital y de copropiedad o regalías. Son instituciones que brindan acceso a nuevas fuentes de financiamiento a segmentos de la población que normalmente no son atendidas por las entidades financieras tradicionales, figura ya regulada en Estados Unidos, Canadá, China, España, Italia, Francia, Reino Unido y Nueva Zelanda.
Los Clientes de una institución de financiamiento colectivo podrán efectuar entre ellos y a través de dicha institución financiamiento colectivo de deuda, con el fin de que los inversionistas otorguen préstamos, créditos, mutuos o cualquier otro financiamiento causante de un pasivo directo o contingente a los solicitantes; financiamiento colectivo de capital, con el fin de que los inversionistas compren o adquieran títulos representativos del capital social de personas morales que actúen como solicitantes, y financiamiento colectivo de copropiedad o regalías, con el fin de que los inversionistas y solicitantes celebren entre ellos asociaciones en participación o cualquier otro tipo de convenio por el cual el inversionista adquiera una parte alícuota o participación en un bien presente o futuro o en los ingresos, utilidades, regalías o pérdidas que se obtengan de la realización de una o más actividades o de los proyectos de un solicitante. Estos actos jurídicos se reputarán actos de comercio.
La denominación será en moneda nacional, pero podrán realizarse en moneda extranjera o con activos virtuales, en las condiciones que el Banco de México establezca
A las instituciones de financiamiento colectivo la Ley les prohíbe asegurar retornos o rendimientos sobre la inversión realizada o garantizar el resultado o éxito de las inversiones.
Instituciones de Fondos de Pago Electrónico.
El segundo tipo de ITF que distingue la Ley son las Instituciones de Fondos de Pago Electrónico, que son definidas como las personas morales autorizadas por la CNBV que prestan servicios con el público de manera habitual y profesional, consistentes en la emisión, administración, redención y transmisión de fondos de pago electrónico, a través de aplicaciones informáticas, interfaces, páginas de Internet o cualquier otro medio de comunicación electrónica o digital.
Las actividades que le estarán permitidas serán abrir y llevar una o más cuentas de fondos de pago electrónico por cada Cliente, en las que se realicen registros de abonos equivalentes a la cantidad de fondos de pago electrónico emitidos contra la recepción de una cantidad de dinero, en moneda nacional o extranjera, o de activos virtuales determinados; realizar transferencias de fondos de pago electrónico entre sus Clientes mediante los respectivos abonos y cargos en las correspondientes cuentas; realizar transferencias de determinadas cantidades de dinero en moneda nacional o, sujeto a la previa autorización del Banco de México, en moneda extranjera o de activos virtuales, mediante los respectivos abonos y cargos en las correspondientes cuentas a que se refiere la fracción I de este artículo, entre sus Clientes y aquellos de otra institución de fondos de pago electrónico, así como cuentahabientes o usuarios de otras Entidades Financieras o de entidades extranjeras facultadas para realizar Operaciones similares; y, entregar una cantidad de dinero o activos virtuales equivalente a la misma cantidad de fondos de pago electrónico en una cuenta de fondos de pago electrónico, mediante el respectivo cargo en dicha cuenta.
A las instituciones de fondos de pago electrónico la Ley les prohíbe pagar a sus Clientes intereses, rendimientos o beneficio monetario por el saldo que acumulen en el tiempo.
De acuerdo a la Ley estas instituciones estarán obligadas a reembolsar al Cliente cuando lo solicite, la cantidad de moneda nacional o, en su caso, activos virtuales equivalentes al valor de los fondos de pago electrónico emitidos de que dicho Cliente disponga en los registros respectivos, siempre y cuando tales fondos de pago electrónico no sean parte de una orden de pago en ejecución y sujeto a los términos del contrato con el Cliente.
Estados de Cuenta como títulos ejecutivos.
El artículo 14 de la Ley establece que los estados de cuenta que celebren las ITF con sus Clientes certificados por el contador público facultado por la ITF que corresponda serán títulos ejecutivos, sin necesidad de reconocimiento de firma ni de otro requisito. El estado de cuenta certificado contendrá el nombre del Cliente, la fecha de celebración del contrato relativo a la Operación y sus características; comprenderán los movimientos realizados desde un año anterior contado a partir del momento en el que se verifique el último incumplimiento de pago.
Operaciones con activos virtuales: Bitcoins a regulación.
Lo que llama más la atención de la Ley Fintech es lo establecido en el Capítulo III, del artículo 30 al 34 de la Ley se establece la obligación del Banco de México de aplicar controles al uso de criptomonedas como Bitcoin, DeepOnion, Ether, Ripple. Incluso, dispone que el usuario de los servicios financieros pueda cambiar sus activos financieros virtuales a moneda local cuando lo requiera. El Banco central será el encargado de señalar que tipos de monedas virtuales y qué empresas pueden operarlas en el país, la ley también abre la posibilidad a bancos de realizar operaciones con este tipo de monedas virtuales.
La Ley considera activo virtual la representación de valor registrada electrónicamente y utilizada entre el público como medio de pago para todo tipo de actos jurídicos y cuya transferencia únicamente puede llevarse a cabo a través de medios electrónicos. Las ITF solo podrán operar con los activos virtuales que sean determinados por el Banco de México quien fijará plazos, términos y condiciones que deberán observar las ITF para los casos en que los activos virtuales que este haya determinado se transformen en otros tipos o modifiquen sus características.
Las ITF que operen con activos virtuales deberán estar en posibilidad de entregar al Cliente cuando lo solicite, la cantidad de activos virtuales de que este sea titular, o bien el monto en moneda nacional correspondiente al pago recibido de la enajenación de los activos virtuales que corresponda. El contravalor de las operaciones deberá entregarse en el mismo acto en que dichas Operaciones se lleven a cabo.
Les está prohibido a partir de la entrada en vigencia de esta norma a las ITF vender, ceder o transferir su propiedad, dar en préstamo o garantía o afectar el uso, goce o disfrute de los activos virtuales que custodien y controlen por cuenta de sus Clientes, excepto cuando se trate de la venta, transferencia o asignación de dichos activos por orden de ellos. Además, será obligación de las ITF que operen con activos virtuales divulgar los riesgos que existen por celebrar operaciones con dichos activos, lo que deberá incluir, que el activo virtual no es moneda de curso legal y no está respaldado por el Gobierno Federal, ni por el Banco de México; la imposibilidad de revertir las operaciones una vez ejecutadas; la volatilidad del valor del activo virtual; y, los riesgos tecnológicos, cibernéticos y de fraude inherentes a los activos virtuales.
De la misma manera, el artículo 89 de la Ley permite que las instituciones de crédito puedan, con la previa autorización del Banco de México, realizar operaciones con activos virtuales. Estas operaciones estarán sujetas en cuanto a sus condiciones y restricciones, a las disposiciones que emita el Banco de México.
Autorización y operación de las ITF
De conformidad con la Ley, las personas que pretendan realizar las actividades atribuidas a las instituciones de financiamiento colectivo o de fondos de pago electrónico deberán solicitar su autorización ante la CNBV. Al efecto, la Ley señala que existirá un Comité Interinstitucional de seis miembros, dos representantes de la Secretaría de Hacienda, dos del Banco de México y dos de la CNBV.
Tratándose de las resoluciones para otorgar las autorizaciones para operar como una ITF, se requerirá del voto favorable de al menos un representante de cada una de las Autoridades Financieras representadas en el Comité Interinstitucional. Para operar como ITF las personas deberán estar constituidas como sociedades anónimas y que contemplen en su objeto social la realización, de forma habitual o profesional, de alguna de las actividades previstas en esta Ley; tener domicilio en territorio nacional, y, fijar un capital mínimo necesario para llevar a cabo sus actividades.
Adicionalmente, la CNBV, respecto de instituciones de financiamiento colectivo, y el Banco de México, respecto de las instituciones de fondos de pago electrónico, previa opinión del Comité Interinstitucional, deberán establecer los límites de recursos que las respectivas ITF podrán mantener a nombre de sus Clientes o de los que un Cliente podrá disponer a través de dichas ITF.
Es importante hacer notar que de acuerdo al artículo 46 de este ordenamiento las ITF únicamente recibirán recursos de sus Clientes que provengan directamente de cuentas de depósito de dinero abiertas en una entidad financiera, banco comercial, autorizado para recibir dichos depósitos. Asimismo, las ITF estarán obligadas a entregar los recursos a sus Clientes mediante abonos o transferencias a las respectivas cuentas que estos mantengan abiertas en Entidades Financieras y que designen para tal efecto; solo se exceptúa de esta disposición recibir o entregar cantidades de dinero en efectivo a los Clientes, así como transferencias de recursos desde o hacia cuentas de depósito abiertas en entidades financieras del exterior o en otras entidades en territorio extranjero facultadas para realizar operaciones similares.
Cada ITF deberá llevar un registro de cuentas sobre movimientos transaccionales que permita identificar a cada titular de los recursos y los saldos que, como resultado de dichos movimientos, mantengan con la propia ITF, incluyendo los fondos de pago electrónico y activos virtuales de cada Cliente de las instituciones de fondos de pago electrónico que correspondan.
Además, las ITF podrán utilizar equipos, medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, sistemas automatizados de procesamiento de datos y redes de telecomunicaciones, ya sean privados o públicos para otorgar sus servicios y podrán permitir el uso de la firma electrónica avanzada o cualquier otra forma de autenticación para dar acceso a sus Clientes a su Infraestructura Tecnológica, contratar sus productos y servicios o realizar Operaciones.
Identificación de clientes y prevención de lavado de dinero.
De conformidad con los artículos 57 y 58 de la Ley, las ITF están obligadas a reportar a la CNBV, a la CONDUSEF y al Banco de México, la información relacionada con sus actividades y las Operaciones que determine la Autoridad Financiera.
Además estarán obligadas a establecer medidas y procedimientos para prevenir y detectar actos, omisiones u operaciones que pudiesen ubicarse en los supuestos de los artículos 139 Quáter, financiamiento al terrorismo, o 400 Bis del Código Penal Federal, lavado de dinero.
Toda esta información deberá estar a disposición de la Secretaría de Hacienda y de la CNBV; además se les obliga a presentar a la Secretaría de Hacienda los reportes sobre los actos, Operaciones y servicios que realicen con sus Clientes y las Operaciones entre estos, y todo acto, operación o servicio que realicen los miembros del consejo de administración, directivos, funcionarios, empleados, factores y apoderados, que pudiesen ubicarse en el supuestos de los artículos 139 Quáter y 400 Bis del Código Penal Federal.
En este mismo artículo se obliga a las ITF, al igual que como sucede con entidades financieras, a suspender de forma inmediata la realización de actos, Operaciones o servicios con los Clientes que la Secretaría les informe mediante una lista de personas bloqueadas que tendrá el carácter de confidencial. La lista de personas bloqueadas tendrá la finalidad de prevenir y detectar actos, omisiones u Operaciones que pudieran ubicarse en los supuestos de financiamiento al terrorismo o lavado de dinero.
La reforma a la Ley para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, incluye como actividad vulnerable, y por lo tanto prohibida, el ofrecimiento habitual y profesional de intercambio de activos virtuales por entidades distintas a las autorizadas por la Ley para Regular las Instituciones de Tecnología Financiera. Ahí también se establece la obligación de dar aviso a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público de la adquisición o enajenación de activos virtuales en cantidad igual o superior a los 645 UMA.
Sanciones y delitos.
El Título VI de la Ley regula sanciones y delitos, ahí se establece que los actos jurídicos que se celebren en contravención de lo establecido en la Ley o en las disposiciones que de ella emanen, así como de las condiciones que, en lo particular, se señalen en las autorizaciones para operar como ITF o de las autorizaciones temporales y en los demás actos administrativos, darán lugar a la imposición de las sanciones administrativas y penales que correspondan, sin que dichas contravenciones produzcan la nulidad de los actos, en protección de terceros de buena fe, salvo que se establezca expresamente lo contrario.
Ahí se establece que las multas previstas en la Ley que le corresponde imponer a la CNBV serán de 1,000 a 5,000 UMA a las personas distintas a las autorizadas que en su nombre, denominación, razón social, publicidad, establecimientos, interfaces, páginas de internet o cualquier otro medio de comunicación electrónica o digital, usen las palabras ITF, institución de tecnología financiera, institución de financiamiento colectivo, institución de fondos de pago electrónico, u otras que expresen ideas semejantes en cualquier idioma, por las que puede inferirse la realización de las actividades reservadas para las ITF; de 3,000 a 15,000 UMA a las ITF o sociedades autorizadas para operar con Modelos Novedosos que no cumplan con las obligaciones previstas en los artículos 13 y 48, tercer párrafo de esta Ley; de 1,000 a 150,000 UMA por no cumplir en tiempo los requerimientos que formulen las Autoridades Financieras o cualquier otra autoridad competente, de conformidad con la Ley.
De 30,000 a 150,000 UMA por no incluir la información transaccional en el registro de cuentas que deban llevar conforme a la presente Ley, y por no cumplir con los requisitos de seguridad y continuidad de la operación de los registros de cuenta; de 30,000 a 150,000 UMA a las ITF, Entidades Financieras o sociedades autorizadas para operar con Modelos Novedosos por realizar actividades no autorizadas; difundir información falsa o engañosa o que induzca al error, a través de las ITF, sociedades autorizadas para operar con Modelos Novedosos o de cualquier otra forma para la realización de las Operaciones; omitir la divulgación de información; entre otras.
La multa va de 1,000 a 150,000 UMA a las ITF, transmisores de dinero y las Entidades Financieras cuando interrumpan el acceso a la información o no notifiquen de la interrupción a las Comisiones Supervisoras. Esta misma sanción podrá ser impuesta por la CNSF y la CONSAR.
Las multas que le corresponden a Banco de México va de 30,000 a 150,000 UMA por realizar operaciones con activos virtuales o divisas sin contar con la previa autorización o por realizar Operaciones con activos virtuales distintos a los determinados por el Banco de México; de 15,000 a 100,000 UMA a las instituciones de fondos de pago electrónico por exceder los límites de operación; de 1,000 a 15,000 UMA a las instituciones de fondos de pago electrónico por no cumplir las disposiciones para establecer las características de las Operaciones que pueden realizar; de 1,000 a 150,000 UMA a las sociedades de información crediticia o las cámaras de compensación a que se refiere la Ley para la Transparencia y Ordenamiento de los Servicios Financieros que interrumpan el acceso a la información o no notifiquen de la interrupción al Banco de México, y de 1,000 a 10,000 UMA por infringir cualquiera de las disposiciones que emita el Banco de México que no tengan sanción especialmente señalada en este ordenamiento.
En cuanto a delitos, la Ley establece que para proceder penalmente será necesario que la Secretaría de Hacienda formule petición, previa opinión de la CNBV; también se procederá a petición de las personas reguladas en la Ley o de quien tenga interés jurídico; pero solo se admiten en comisión dolosa. Cuando se haya procedido por petición de la Secretaría, esta tendrá el carácter de víctima u ofendido en los procedimientos penales y juicios relacionados con los delitos previstos en esta Ley.
Entrada en vigor.
A pesar de que la Ley entró en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación, es decir, el 9 de marzo pasado, lo cierto es que sus artículos transitorios establecen distintos momentos para reglamentarla. Por ejemplo, a la Secretaría de Hacienda se le concede un plazo de 6 meses para emitir las disposiciones de carácter general a que se refiere la identificación de recursos para la prevención del lavado de dinero o financiamiento al terrorismo.
La reglamentación que emita la Comisión Nacional Bancaria y de Valores se publicará en 6, 12 o 24 meses de acuerdo al tipo de reglamentación de que se trate.
En el caso del Banco de México, de 6 meses para la reglamentación de la operación de Instituciones de financiamiento colectivo y de fondos de pago electrónico; de doce meses para emitir las disposiciones de carácter general para la operación de activos virtuales, y de veinticuatro meses para la reglamentación del establecimiento de interfaces de programación de aplicaciones informáticas estandarizadas que posibiliten la conectividad y acceso de otras interfaces desarrolladas o administradas
El artículo Octavo Transitorio establece que las personas que a la entrada en vigor del presente ordenamiento se encuentren realizando las actividades reguladas en esta Ley deberán dar cumplimiento a la obligación de solicitar su autorización ante la Comisión Nacional Bancaria y de Valores en un plazo que no exceda de doce meses; podrán continuar realizando tales actividades hasta en tanto la Comisión Nacional Bancaria y de Valores resuelva su solicitud.
Aún falta tiempo para que la aplicación de esta ley sea una realidad, a la aprobación de la Cámara de Diputados siguió la sanción y publicación por parte del Presidente de la República; estamos ya en la etapa de elaboración de los Reglamentos respectivos; los transitorios señalan que su entrada en vigor se dará de manera gradual y tomará plena vigencia dos años después de su publicación. En tanto la ley entra en plena vigencia, la recomendación es ser cuidadosos al momento de utilizar este tipo de servicios financieros, recordemos que actualmente ninguna autoridad te respalda en caso del mal manejo de tus recursos con este tipo de instituciones financieras. La regulación es una realidad y llegó para quedarse; sin desesperarse, tiempo al tiempo.
*El autor es Abogado Fiscalista, Politólogo, Licenciado en Derecho y Maestro en Derecho Fiscal; socio fundador del despacho Intellex: Soluciones Fiscales.